279. בעניין זה, דעתי כדעתו של ב"כ הנתבעים. אין נפקא מינא, לעניין נטל ההוכחה, לשאלה, האם מדובר בהוכחתו של יסוד חיובי מיסודות התביעה (כגון קיומו של דין המצווה מעשה מסוים) או שמא מדובר בהוכחת יסוד שלילי (כגון הוכחתה של העדר ההסמכה לביצוע פעולה מסוימת).
280. נכון אומנם שהוכחתו של יסוד שלילי הינה כבדה יותר מאשר הוכחתו של יסוד חיובי, אך אין בקשיי הוכחה בלבד כדי להעביר את נטל ההוכחה אל שכמו של הצד האחר. בעניין זה ראה את דברי מ"מ הנשיא, השופט חיים כהן, בפרשה שעסקה בעוולה נזיקית של כליאה שלא כדין, שבוצעה על ידי פסיכיאטר מחוזי (ע"א 219/79 ד"ר זאב ירמלוביץ נ' משה חובב, פ"ד לה(3) 766, בעמ' 782, מול האות ז (1980), לדבריו הסכימו השופטת, כתוארה אז, מרים בן פורת, והנשיא, השופט משה לנדוי):
'ואולם, אין צריך לומר, שקשיי ההוכחה בלבד אינם יכולים לבוא במקום העילה ליצירת האחריות, כשם שאינם יכולים לבוא במקום ראיות: עדיין הטוען שהוראת אשפוז ניתנת שלא לצורך או שלא כדין, עליו כל עומס הראיה, ויהא קשה כאשר יהא'.
--- סוף עמוד 305 ---
281. בהקשר זה, ראוי לצטט גם את דבריו של שופט בית המשפט העליון (בדימוס) יעקב קדמי [ז"ל], על הראיות, חלק רביעי (מהדורה משולבת ומעודכנת, תש"ע-2009, עמ' 1706, בהתבססו על פסיקה המוזכרת שם (להלן – 'קדמי, ראיות'):
'נטל השכנוע בעניין הוכחת היסוד של 'שלא כדין', מוטל, כמובן, על שכם התביעה, אלא אם כן הוראה מיוחדת קובעת, כי ההנחה שההתנהגות אינה כדין ... לעניין חובת ההוכחה – כלומר, לעניין הנשיאה ב'נטל השכנוע' – דין יסוד שלילי של העבירה כדין יסוד חיובי: גם זה וגם זה התביעה נושאת בנטל הוכחתו'.
282. אשר על כן, ממשיך וטוען ב"כ הנתבעים, כי חסר יסוד היותה של הכליאה 'שלא כדין', בהוכחת יסודות העוולה, מטעם התובע. לטענתו של ב"כ הנתבעים, מאחר והתובע לא הוכיח כי כליאתו איננה בהתאם לדין, ולמצער, סוגיה זו נותרה בספק, ובמקרה כזה – העדר ההוכחה או הספק הנותר, נזקף, לטענת הנתבעים, לטובתם הם, שכן, כאמור, הנטל, שנמצא על כתפי התובע, לא הורם, לשיטתם.
283. למסקנה זו של ב"כ הנתבעים, אין בידי להסכים. בספרו של פרופ' דוד קרצמר, שהוזכר פעמים רבות לעיל, קובע המלומד את ההיפך הגמור מטענתו של ב"כ הנתבעים בפניי. וכך נאמר בחיבור זה (קרצמר, שם, סעיף 36, עמ' 51):
'פירוש המונח 'שלא כדין', המופיע בהגדרת עוולות אחדות בפקודת הנזיקין, העסיק הן את בתי המשפט והן את המחברים האקדמיים. ואולם, הקשיים המתעוררים באשר לפירושו הנכון של מונח זה בהקשרים אחרים אינם צריכים להעסיקנו, כשבאים לפרש את המונח בהקשרנו – עוולת כליאת השווא. הכוונה כאן ברורה: כליאת אדם תחשב ככליאה כדין רק אם דין מיוחד מחוץ לפקודת הנזיקין מעניק