286. התובע, מצידו, טען, כי הפגיעה בחירותו לא עמדה בכל אחת מדרישות אלו, ובוודאי שלא בהצטברותן של הדרישות.
287. האם די בטענתו זו של התובע, כדי להרים את נטל ההוכחה המוטל על שכמו?
לעניין 'מידת הוכחתו' של היסוד השלילי, שהיא כותרת סעיף 3 לסימן הרביעי בפרק 19 בספרו הנ"ל של יעקב קדמי, ראיות, נכתבו הדברים הבאים (שם, בעמ' 1707):
'הלכה פסוקה היא, שכמות ההוכחה הנדרשת מן התביעה על מנת לצאת ידי חובת הראיה של היסוד השלילי הינה 'זעירה למדי'; ומשעמדה התביעה בחובת הראיה והנאשם לא הביא מטעמו ראיות לסתור – עשויה אותה מידה 'זעירה' של הוכחה לבסס עמידה בנטל השכנוע לגבי אותו יסוד. זאת, משום שלא זו בלבד שעקרונית הוכחת השלילה הינה משימה קשה, אלא שהוכחת היפוכה – קרי: הוכחת החיוב – הינה משימה פשוטה ביותר (אם אכן זוהי האמת), במיוחד שדי לו לנאשם בהקמת ספק'.
--- סוף עמוד 308 ---
288. לכל האמור לעיל, יש להוסיף את ההבחנה הידועה בין נטל השכנוע, שהוא 'חובה מס' 1', המוטלת על בעל הדין כדי להוכיח את טענותיו כלפי יריבו, ואי עמידה בה – משמעה דחיית הטענות, לבין חובת הראיה, שהיא 'חובה מס' 2', שהיא חובה נלווית וטפלה לחובה העיקרית והראשונה. ביחס לחובה השנייה, נכתב: 'ואילו לעניינו של היריב, משמעה: ה'חובה' להביא ראיות להשמטת הבסיס מכוחן של אלו שהובאו לחובתו, קרי: כנגדו; וזאת, במקום שאין הוא יכול לעשות כן באמצעות הראיות שהביא יריבו' (קדמי, שם, עמ' 1720; הדיון מתחיל מעמ' 1719, והבסיס לו הוא פסיקה רבת שנים, כאשר מקובל לצטט ולהזכיר, כפסק הדין הראשון שהתייחס לכך וקבע את ההבחנה האמורה, את פסק דינו המקיף של השופט, כתוארו אז, ד"ר שמעון אגרנט (שלדבריו הסכימו השופט, כתוארו אז, שלמה זלמן חשין, והשופט הרב פרופ' שמחה אסף), בע"פ 28/49 סעיד חסין זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ד 504 (1950)".
530. אני מקדים במידה מסוימת את המאוחר, ואביא את מסקנתי באותו ת.א. 4071/02, [פורסם בנבו] תחת הכותרת של פרק ט.3 לאותה החלטת חבות "האם הורם נטל הראייה של היסוד 'שלא כדין'?", שם כתבתי את הדברים הבאים (פיסקאות 289-293):
"289. מאחר והמצב המשפטי, כפי שתואר בתת הפרק הקודם, הוא כזה, אשר לפיו, די בכך שהתובע טוען כי לא קיים כל דין המתיר את כליאתו בידי הכולא, כדי שירים את נטל ההוכחה המוטל עליו להוכחת יסודות העוולה, אבחן עתה האם הורם הנטל האמור על ידי התובע, או האם הוכחו טענות הנתבעת לעניין יסוד זה של 'שלא כדין'.