יד.8 אי הבאת עדים וראיות מטעם הצדדים
670. ראיתי לנכון לפתוח את הדיון בתת פרק זה, בקטע מהחלטת אחריות שניתנה על ידי בפרשת בן שלום, שבה הנתבעת שבפניי, הרש"פ, הייתה הנתבעת, והיא יוצגה על ידי אותו משרד עורך דין, עו"ד ארנון.
671. וכך כתבתי בפסקאות 57-64 להחלטתי הנ"ל, תחת הכותרת "בחירת העדים והבאת הראיות":
"בית המשפט העיר, לא אחת, במהלך הדיונים כי במדינת ישראל חלה השיטה האדוורסרית, אשר על פיה בית המשפט אינו נותן עצות לצד, כיצד להוכיח את טיעוניו, וכי משימה זו של הבאת ראיות מוטלת על כתפי הצדדים.
התובעים והנתבעים, כל אחד בנפרד, היה מיוצג על ידי צוות עורכי דין: שלושה עורכי דין ממשפחת כהן (עזרא כהן, חנה כהן ואלידע כהן) – ייצגו את התובעים; עורך דין יוסף ארנון, ביחד עם עורכי הדין יפעת גרנות ויונתן ארנון – ייצגו את הנתבעים.
חזקה על כל אחת ואחד מבין עורכי הדין האמורים, כי כלכל מעשיו במיומנות ובמקצועיות, ושקל – עד תומה – כל החלטה, בין זו של הבאת ראיה או עד, ובין זו של הימנעות מהבאת ראיה או עד.
עדיין, נותר הפער בין המידע המועט והחלקי הנמצא בידי התובעים, ואשר עליהם לטרוח ולהשיגו, כולל: בדרך של פניה למוסדות ממשלתיים או למומחים פרטיים, כאשר מולם ניצבים הנתבעים, שמאחריהם עומדת הרשות הפלסטינאית, עם אלפי עובדיה ומאגר המידע שצברה.
--- סוף עמוד 352 ---
לפיכך, כאשר אשקול האם ניתן היה להוכיח עובדה פלונית על ידי הבאת ראיה נוספת או עד נוסף, ומי הוא זה אשר יישא בתוצאה של אי הבאת אותו עד או ראיה, אביא בחשבון, פרט לכלל הרגיל, של 'המוציא מחברו עליו הראיה', את הכללים המשניים שהוזכרו לעיל, ובהם: הכלל הדבר מדבר בעד עצמו, וכללי הנזק הראייתי, ואת פערי הכוחות והיכולת שבין התובעים לבין הנתבעים.
לכל אלה יש להוסיף את הדברים שכתב שופט בית המשפט העליון בדימוס, יעקב קדמי, בספרו, על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת, תש"ע-2009), בחלק הרביעי, פרק 21, שכותרתו, 'על מהימנות ומשקל', בסימן השביעי, אשר כותרתו היא זו: 'התנהגות היריב במהלך הדיון – הימנעות מהעיד/ הימנעות מהבאת ראיה / הימנעות מחקירת עדים', כדלקמן (עמ' 1889-1891; לנוחיות הקורא, לא הובאו האזכורים של פסקי הדין, עליהם מתבססים הדברים, וניתן למוצאם בהערות, שם; ההדגשות במקור):
' 'אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד שיש דברים בגו, וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד' ... 'כלל נקוט בידי בתי-המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית-המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו... הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר, נגד מי שנמנע מהצגתה'.