ברם, לגבי הנתבע, מיושם כלל זה בצורה מעט מרוככת, משום שטענת הגנה אחרת מכיוונו, יכולה להגיע שעה שנחשפו לפניו נתונים נוספים במסגרת התביעה, ואלו אינם מאפשרים לו עוד עמידה על טענתו הראשונה, משום שבכך הוא מסתכן בהפסד בתובענה שהוגשה נגדו, הגם שנכונה היא הטענה כי מראש לא היה הנתבע אמור להכחיש דבר שאינו בידיעתו המוחלטת.
ז.5 היישום בתיקים שבפניי
--- סוף עמוד 111 ---
156. בנסיבות תיקים אלה, סבור אני כי לא התקיימו התנאים לתחולתה של תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, העוסקת בהעלאת טענות עובדתיות סותרות על ידי בעל דין בהליך אחד.
157. ברע"א 1590/14 פלוני נ' קרנית הקרן לפיצוי נפגעי תאונות הדרכים [פורסם בנבו] (2014) הובהרה תחולתה של התקנה האמורה, מקום שמדובר בהוספת אינפורמציה רלבנטית, אשר מתגלה במהלכו של ההליך, בדומה לתיקים שבפניי. כב' השופט – כתוארו אז – אליקים רובינשטיין, כותב בפיסקה ד לפסק הדין (יצוין כי דברים אלו נאמרו לגבי תובע, המבקש לטעון טענות עובדתיות חלופיות, והם נכונים גם לגבי נתבע המוגבל במועד הגשת כתב הגנתו, ואינו יכול להשיג את כל האינפורמציה הרלבנטית באותו הרגע):
"תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, מגבילה את האפשרות להעלאת טענות עובדתיות חלופיות, במובחן מהעלאת טענות משפטיות חלופיות, או טענות עובדתיות שאינן מכחישות זו את רעותה (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מה' 7 בעריכת ש' לוין – 1995), עמ' 310; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מה' 11 – תשע"ג), עמ' 116). תכליתה של הוראה זו היא 'למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן להניא מפני ניצולם לרעה של בתי המשפט' (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ [פורסם בנבו] (2005), פסקה 9 (השופט – כתארו אז – גרוניס)). עם זאת התיר מחוקק המשנה חריג, מקום בו 'הצהיר הטוען כי העובדות כהוייתן אינן ידועות לו; אין באמור בתקנה זו כדי למנוע טענות משפטיות חלופיות' (תקנה 72(ב)). בנדון דידן, לפי הטענה, אין זה נהיר האם המנוח נהג במלגזה אם לאו, וסוגיה זו מצויה בבירור. פשיטא, שלחקירת המשטרה השלכה על המסד העובדתי ועל ניהול התובענה, ואולי אכן מוטב היה להמתין לתוצאותיה; אך הדין אינו מונע את הגשת התביעה כמות שהיא, ועל כן, ונוכח הוראת התקנות כאמור, יש לאפשר למבקשים בשלב זה לטעון את טענותיהם החלופיות".
158. במקרה הנוכחי, אכן הכחישה הנתבעת, במסגרת כתבי ההגנה את מעצריהם של התובעים. הכחשתה הראשונית של הנתבעת את דבר המעצרים, היתה מחמת חוסר ידיעה. כך נכתב ברוב התיקים.