אם הדברים הללו נכונים כנגד דחיית טענה פלונית של הנתבעת, הם נכונים במידה שווה, כנגד דחיית טענה אלמונית של התובעים.
ז.6 משפט עברי
174. עו"ד קורנוויץ, ב"כ התובעים, בטיעוניו בנושא האמור, התבסס על המשפט העברי, ואת פרק ו לסיכומיו (סעיפים 9-11) הכתיר במילים "השתק שיפוטי במשפט העברי".
175. הבסיס לטענתו זו הוא הסוגיה בתלמוד בבלי, מסכת שבועות, דף מא, עמ' ב, כפי שנפסקה להלכה בטור ובשולחן ערוך (המובאים בסעיף 10 לסיכומיו).
--- סוף עמוד 115 ---
אזכיר, תחילה, כי סוגיה זו שבמסכת שבועות אכן התקבלה להלכה, אך יש פרשנות מגוונת של הראשונים והאחרונים לגבי מידת יישומה; ראה: בירור הלכה, על מסכת שבועות, שם, בעמ' עג-עד, תחת הכותרת "האומר: 'לא לוויתי', כאומר: 'לא פרעתי'".
לענייננו אביא את הציטוט המלא של דברי שולחן ערוך, חושן משפט, הלכות טוען ונטען, סימן עט, סעיף א:
"טענו: 'מנה הלויתיך', וכפר בבית דין ואמר: 'לא היו דברים מעולם', ובאו שני עדים שלוה ממנו מנה ופרעו, והמלוה אומר: 'לא נתפרעתי' – הרי זה חייב לשלם. הגה: דכל האומר: 'לא לויתי', כאלו אומר: 'לא פרעתי' דמי, ונאמן על עצמו יותר מק' [ממאה] עדים; ומה שאומר 'לא לוה' – הרי הוכחש בעדים (טור).
ואין המלוה חייב שבועה, שהרי הוחזק זה כפרן.
ואם לאחר שפרעו, חזר ותבעו, ואמר: 'פרעתיך שני פעמים' – אין משביעין אותו היסת [שבועה מדרבנן] על טענה זו.
וכן אם הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו, ואמר ליה: 'לא היו דברים מעולם, וזה אינו כתב ידי', אם הוחזק כתב ידו בבית דין או שבאו עדים שהוא כתב ידו – הרי זה הוחזק כפרן, ומשלם".
176. היישום של הדברים הללו, לשיטת ב"כ התובעים, מובאת בסעיף 11 לסיכומיו, כדלקמן:
"בהמשך למצוטט לעיל, הנתבעת שאמרה כי לא עצרה וכלאה את התובעים, כאילו גם אמרה, גם לא הוצאתי אסמכתאות למעצרי התובעים, ולא פתחתי להם תיקים רפואיים, ולא עסקתי ברישומים שלהם, ולא חקרתי אותם במתקני חקירה שלי, ולא ניהלתי יומני חקירות שלהם, ולא נתתי להם כתבי אישום, ולא לקחתי אותם לבתי משפט, וכדומה, כי אני בכלל לא כלאתי אותם.
--- סוף עמוד 116 ---
ונאמנים דברים אלה שכאילו אמרה הנתבעת יותר ממאה עדים. ומה שהכחישה הנתבעת כאילו לא עצרה וכלאה את התובעים הרי כליאת כל אחד מבין התובעים בידי הנתבעת, הוכחה היטב, ראו בפירוט לגבי כל תובע ותובע".
177. לפני שאתייחס ליישום דברי המשפט העברי בסוגייתנו, אציין כי ציטוט השולחן ערוך, לבדו, אינו מספיק, וכי אין התמונה שלמה, אלא אם כן אביא גם את דברי הרמב"ם, הלכות טוען ונטען, פרק ז, הלכה ז: