5775. התנאי השני קובע כי הסעיף יחול אם הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו.
ההגדרה אשר גובשה בע"א 375/62 יהודה גיספן נ' יחיאל אליצור ואח', פ"ד יח (3) 165, והנהוגה בפסיקה, נותנת ביטוי לאופי מחייב זה של דרישת השליטה: "העיקר הוא, שבזמן התאונה, והדגש הוא על זמן זה, היתה לנתבע או לנתבעים... שליטה גמורה במובן זה שאין לייחס למישהו זולתם התערבות פעילה במצב הענינים שיכלה לגרום או לתרום למה שאירע".
בנוגע למונח "שליטה", נקבע מדובר בשליטה אפקטיבית, במועד הרלוונטי לאירוע הנזיקי (השופט אהרון ברק, בע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פ"ד מט(1) 45)).
בענייננו, העדויות מלמדות על כך שהמנוחה ר.א. נלקחה מביתה בידי הרש"פ, והוחזרה רק כעבור מספר ימים. הדעת נותנת, כי באותם הימים שהתה המנוחה בידיה של הרש"פ בלבד, מבלי כל יכולת של מאן דהוא להשפיע על מצבה הפיזי.
משמעות הדברים היא כי גם התנאי השני מתקיים בענייננו, על כל מרכיביו.
5776. התנאי השלישי הנדרש הוא כי המקרה מתיישב יותר עם המסקנה כי הנתבע לא נקט זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה כי הנתבע אכן נקט זהירות סבירה, ולמרות זאת, נגרם הנזק.
--- סוף עמוד 223 ---
כלומר: התובע נדרש להביא ראיות המתייחסות למרכיב ההסתברותי הכללי של גרימת הנזק, להבדיל מראיות פרטיקולאריות לעניין גרימת הנזק הספציפי (ראו, למשל, ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539; ע"א 206/89 חמוטל רז נ' בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3) 805 1993; ע"א 1/01 מרדכי שי שמעון נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד נו(5) 502 2002; ע"א 4252/03 חסונה נ' בית החולים ביקור חולים (לא פורסם, 3.2.2005). רוצה לומר: התובע יקיים תנאי זה, מקום שבו הוכיח כי ההסתברות הכללית הינה כי במרבית המקרים התוצאה שנגרמה באה בשל רשלנות. כלומר, הוכיח כי מבין הגורמים המסתברים לנזק ההסתברות לגורם רשלני דווקא עולה על ההסתברות לגורם שאינו רשלני.
5777. הסבירות שהמנוחה שוחררה מידי הנתבעת, כשהיא חיה, בריאה ושלמה, ומצאה את מותה בנסיבות שאינן קשורות למעצרה בידי הרש"פ, היא נמוכה בהרבה מאשר האפשרות שהמנוחה מצאה את מותה, במהלך מעצרה אצל הנתבעת. בפרט, שהתובעים העידו, שניהם, כי הם הוציאו קליע מראשה של המנוחה. כך, שנסיבות מותה של המנוחה, לאחר שחרורה מידי הרש"פ, הינן נסיבות של הריגתה במזיד על ידי מאן דהוא.
אכן, העדים אינם מומחים ברפואה, ואין להם את הכושר להעריך את נסיבות מותה של המנוחה. אולם, עובדת מציאת הקליע בראש האחות ר.א., והוצאתו על ידי העדים, מותירה מקום מועט מאוד לספק בקשר לדרך בה מצאה המנוחה את מותה.