(ב) העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מגלות עבירה.
טענת הגנה מן הצדק- כללי
24. טענת "הגנה מן הצדק" היא דוקטרינה המכירה בסמכות בית המשפט להורות על ביטולו של כתב אישום שהגשתו או המשך בירורו עומדים בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם (ראה ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (10.11.11)) .
25. בתחילה, היתה ההגנה מן הצדק יציר ההלכה הפסוקה. ביום 15.5.07 עוגנה הלכה זו כטענה מקדמית, בסעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי הקובע, שלאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון כטענה מקדמית, כי: "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי קובע, שאין מניעה לטעון טענה של הגנה מן הצדק גם בשלבים אחרים של המשפט. התוצאה הנובעת מקבלתה של טענה זו היא תיקון או ביטול של כתב האישום.
26. בעבר, גישת בית המשפט לעניין קבלת טענה של הגנה מן הצדק היתה נוקשה מאוד, כפי שעולה מהדברים בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 361:
"המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה'התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות' היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם ... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובעניני דיומא סתם".
27. מבחן זה, של התנהגות בלתי נסבלת של הרשות, רוכך במידת מה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ [פורסם בנבו] (2005).
"בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות".
28. באופן מעשי, נקבע כי על בית המשפט לקיים תהליך בחינה בן שלושה שלבים ביישום העיקרון:
"בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו לנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך, עשוי בית המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות המבססות את אשמתו); לנסיבותיהן האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהובילו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום לב. ברי, כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים מייחס בית המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה. כך למשל, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין, וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר, ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי בית המשפט לקבוע, כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים" (פרשת בורוביץ', פסקה 21).