76. מהם אם כן הסטנדרטים אותם ראוי להציב לצורך יישום הדרישה כי החלטה תהיה מיודעת? מטבע הדברים, הגדרת התבחינים שיש לקבוע בעניין זה עודנה בשלבי התהוות במשפט הישראלי. ככל שתתרחב ותעמיק הפסיקה בתחום זה, יש להניח כי יעוצבו ויתייצבו כללים מוגדרים בדרך הידועה בה פועל המשפט המקובל.
לעת הזו, ולצורך ההחלטה שלפניי, אבקש להבחין בין שלושה טיעוני משנה, העשויים להתעורר בהקשר זה: (א) הטענה כי לפני הדירקטוריון לא עמד המידע הדרוש לצורך קבלת ההחלטה (להלן: "הטענה להעדר מידע מהותי"); (ב) הטענה כי מקבלי ההחלטה לא הפעילו שיקול דעת עצמאי (להלן: "הטענה להעדר שיקול דעת עצמאי"); (ג) הטענה כי ההחלטה התקבלה באדישות או בכוונה לגרום נזק לחברה (להלן: "טענת הפזיזות").
להלן אנתח בנפרד כל אחד מהטיעונים הללו.
77. "הטענה להעדר מידע מהותי" – "החלטה מיודעת" צריכה להתקבל על בסיס מצע עובדתי מתאים. לכך כיוון השופט דנציגר בעניין מנשה בהדגישו כי "בפני נושאי המשרה צריך להיות כל המידע המהותי שהיה זמין באופן סביר, ולאורו עליהם לשקול את החלופות הרלוונטיות (מאמר ליכט, עמ' 501). על מנת לסתור את החזקה, על התובע להראות כי ההחלטה התקבלה מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין (מאמר חנס, עמ' 324; עניין ורדניקוב, פסקה 75)" (עניין מנשה, פסקה 40).
להלן אבקש להבהיר דרישה זו, באמצעות חמש הנחיות ביחס לטיב המידע הדרוש על מנת לעמוד בה:
ראשית, הדרישה שיש להציב היא להחלטה שהינה לא רק מודעת, אלא גם מיודעת. מכאן שבמסגרת תנאי "ההחלטה המיודעת" אנו נדרשים לבחון את המידע שעל בסיסו קיבל נושא המשרה את ההחלטה, ולא רק את עצם המודעות של נושא המשרה לכך שהעניין הובא להכרעתו.
שנית, הדרישה להחלטה מיודעת מציבה סף מינימום בו על נושא המשרה לעמוד על מנת לזכות בהגנת כלל שיקול הדעת העסקי. אין לדרוש במסגרתה יידוע מקסימאלי ("על נושא המשרה לאסוף את כל המידע שבאפשרותו לאסוף"), ואף לא יידוע התואם בהכרח את המקובל או הנהוג ("על נושא המשרה לאסוף את כל המידע שנושא משרה במצבו נוהג לאסוף"). הצבת דרישות כאלה עלולה לרוקן את כלל שיקול הדעת העסקי מכל תוכן מעשי, שכן תמיד ניתן לטעון כי קיים פרט מידע שניתן היה לדרוש, או חוות דעת שמקובל להזמין בנסיבות אלה.
הדרישה אותה ראוי להציב היא לפיכך איסוף המידע ההכרחי לצורך קבלת החלטה. במילים אחרות, על מנת לשכנע שנושא המשרה פעל באופן שאינו מיודע יש להצביע על כך שלא היו ברשותו במועד קבלת ההחלטה מידע חיוני הדרוש לצורך קבלת ההחלטה. כך, למשל, כאשר מדובר ברכישת נכס יש לצפות כי לפניי הדירקטוריון יונח מידע המאפשר להעריך את התועלת שתצמח לחברה מהנכס, ואת העלות בה תהיה כרוכה הרכישה. ככל שמידע מסוג זה אינו בנמצא, והדירקטוריון מסתפק בהצהרות כלליות בעניינים אלה, קיים ספק אם ההחלטה מיודעת (השוו לעניין אוסטרובסקי, פסקה 52).