2. דיון בתחולת כלל שיקול הדעת העסקי במסגרת בקשת סילוק, ובטרם הוגשו כתבי הגנה
89. במסגרת התגובה לבקשת הסילוק העלו התובעות ארבע טענות נגד עצם הדיון בשאלת תחולת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי בשלב הנוכחי – טענות שלא הועלו בדיון בו סוכם על המתווה הדיוני האמור. על מנת שלא יימצא הכתוב חסר, אתייחס לטענות אלו בשלב זה.
בתגובה לבקשת הסילוק מעלות התובעות על נס את מאמצי המפרקים לאסוף מידע על תפקוד נושאי המשרה, ואת רצינות ההליך בו נקטו עובר להגשת התביעה שלפניי. וכך נאמר בסעיף 1 לתגובה לבקשת הסילוק:
כתב התביעה דנן הוגש לאחר קיום תהליך מעמיק ורציני של המפרקים לצורך בחינת נסיבות היקלעות החברות לפירוק ואחריות הנתבעים לכך. עפ"י בקשת המפרקים ואישור בית המשפט של הפירוק, לאחר סיום פעולות המימוש והסדרת הנכסים, החלה חקירה בנוגע לניהול המשפטי והכספי של התובעות ותפקודם של מנכ"לים, דירקטורים, נושאי המשרה והיועצים. בית המשפט של הפירוק אישר למפרקים, לשכור את MNS-משרד ייעוץ כלכלי פיננסי המתמחה בין השאר בעריכת חקירות כלכליות (להלן: "המומחה הכלכלי"). כן ניתן צו המאשר למפרקים לפנות לכל צד שהיה קשור לתובעות ולפעילותן ולערוך לו תשאול פרונטאלי. בפני המפרקים הופיעו ונחקרו 50 גורמים לרבות מנכ"לים, מנהלים, דירקטורים, נושאי משרה, בעלי תפקיד ויועצים שונים, כאשר החקירות נערכו במשך מס' חודשים באופן אינטנסיבי ומעמיק, תוך השקעת זמן רב ותמלילי החקירות מתפרשים על פני מעל 3,000 עמודי פרוטוקול. במסגרת החקירות שנערכו, בחנו המפרקים והמומחה הכלכלי מסמכים רבים שאותרו במחשבי התובעות, בדבר התנהלות המבקשים ותפקודם בעת מילוי תפקידם, ובעיקר בתקופה בה החלו להופיע סימני אזהרה פיננסיים.
על רקע זה הובע החשש כי "סילוק התביעה על הסף... יבטל כליל את בחינתם היסודית של המפרקים – אשר הינם זרועו הארוכה של בית המשפט".
מאמצי המפרקים – כבודם במקומם מונח. ואולם העבודה היסודית שביצעו המפרקים לא רק שאינה מצדיקה, כשלעצמה, ניהול הליך משפטי יקר ומיותר, אלא שיש בה כדי לתת משנה תוקף לכך שבמקרה שלפניי אין צורך בהליכים נוספים על מנת לברר את הטענה כי ההחלטות נשוא התובענה, כולן או חלקן, חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי. במקרה הרגיל, הטוען נגד פעולת נושאי המשרה (לרוב בעל מניות) מצוי בעמדת נחיתות אינפורמטיבית, העשויה להצדיק קיום הליכים משפטיים במהלכם ייחשף המידע האמור (לדילמות המתעוררות בהקשר זה ראו יעל ארידור בר-אילן "'גילוי מסמכים' כזירת הקרב המרכזית בהליכי התובענה הייצוגית" קריית המשפט יא (תשע"ה-תשע"ח)). לעומת זאת, במקרה בו עסקינן התובעות והמפרקים מחזיקים במידע מספיק על מנת להעלות את מכלול טענותיהם כבר בכתב התביעה. אם טענות אלו, כפי שנוסחו לאחר עיון בכל החומר הרב שנאסף על ידי המפרקים, אינן מספיקות לבסס עילת תביעה, מה טעם יש בניהול התובענה לגופה?!