אחריות פלילית מוטלת רק על מי שגיבש את המחשבה הפלילית הנדרשת, וממילא יימצא אותו בעל היתר כמי שלא עבר את העבירה (שם, בעמ' 665).
לסיכום הדברים, ייאמר כי השאלה שעלינו להתמודד עמה היא שאלה של יסוד נפשי ולא של מניעות או השתק בפלילים.
קבלת הדוקטרינה בישראל
169. בבואנו לבחון את מקומה של טענת ההשתק הפלילי במשפטנו, מן הנכון כי ניתן דעתנו למהותו של ההשתק מבחינת השלכתו על חירויות הפרט – אינטרס הנאשם, אינטרס הקורבן ואינטרס החברה, ולמקומה של טענה זו במערכת תפיסות היסוד החוקתיות שלנו. בית-משפט זה חזר והדגיש בהזדמנויות שונות, מה רב כוחה של הרשות אשר ראוי לרסנה לעתים. כך, למשל, ראוי שתובע ישקול בכובד ראש אם יגיש ואם לא יגיש כתב-אישום בעניינו של פלוני ששמו הטוב וכבודו נתונים בידיו, וכדברי השופט חשין בבג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד ואח' [25], בעמ' 511:
"לעולם יזכור תובע ותשמור פרקליטות מה כוח ושליטה על חיי אדם וכבודו ניתנים בידיהם. וכדברי השופט ג'קסון כפי שהם מובאים על-ידי השופט ברק...:
THE PROSECUTOR HAS MORE CONTROL OVER LIFE, LIBERTY AND REPUTATION' ."'THAN ANY OTHER PERSON IN AMERICA
אסור אם כן לרשות לעשות ככל שתחפוץ כדי ללכוד עבריינים. הכשלתו של אזרח ישר-דרך והבאתו לידי עבירה היא שיטה נפסדת, והדחתו של אדם בדרך הפרובוקציה היא מעשה פסול מן היסוד. זאת ועוד, אסור לה לרשות לפגוע בזכויות המגיעות לנאשם במטרה להביא להרשעתו בכל מחיר, שכן טוהר ההליך השיפוטי הוא תנאי מוקדם לקיומה של מערכת משפט תקינה אשר בלעדיה אין.
המסקנה המתבקשת כמעט מאליה היא כי ייתכנו מצבים, אמנם חריגים, שבהם המניעות הפלילית ממלאת תפקיד מרכזי וחשוב בריסון עוצמתה של הרשות, כשזו האחרונה עשתה שימוש פרוע, לא הוגן ובלתי חוקי בסמכויות שניתנו לה. התכלית המרכזית שעליה מגן העיקרון החוסם מפני הליך פלילי היא הפיקוח על הרשות המבצעת כמכשיר הממריץ את הרשות שלא לשתף פעולה עם התנהגות שהיא חפצה לגנות.
לא זו אף זו. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו יוצר אף הוא מיתחם חדש של הליך ראוי לתוך המערכת הקיימת, ומחזק את ההנחה כי יש מקום לטענה מסוג של השתק גם במשפט
--- סוף עמוד 370 ---
= 369 =
הפלילי. זכויות האדם המוגנות בחוק היסוד משפיעות גם על הוראות סדרי הדין הפלילי, כל עוד הדבר נעשה לתכלית ראויה, במידה ובהתאם לכללים הקבועים בדין, וכפי שהבעתי דעתי בהרחבה בבג"צ 726/94, 878 כלל חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' שר האוצר ואח' [26], בעמ' 464: