--- סוף עמוד 350 ---
מכירה המונית של מניות הבנקים על ידי הציבור, כי הציבור חדל להאמין בויסות. יכולנו לחכות עד שהיתה נוצרת ירידה חדה במניות הבנקים, אך אי אפשר לדעת היכן היתה נעצרת. כאשר נוכחנו שהבנקים לא יוכלו להמשיך, ערנו את המגמה בעוד מועד ולא נתנו למניות הבנקים להוסיף ליפול. זה היה מעשה אחראי מצד הממשלה. במדינות אחרות נותנים למניות ליפול בטענה שהממשלה אינה אחראית לשערה של המניה. אנו סבורים כי הממשלה צריכה לדאוג יחד עם הבנק המרכזי והמפקח על הבנקים לחוסנה של המערכת הבנקאית. אלה היו הודעותי וקיימתי אותם בעזרת הממשלה. מעולם לא ניתנה ערבות לשערה של מניה מסוימת ואילו היתה ניתנת ערבות כזו היה זה מעשה בלתי אחראי" (ההדגשה שלי - ד' ל').בדיון שהתפתח באותה ישיבה נאמרו דברים על-ידי חברי-כנסת, שפה ושם הכו על חטא על כך שלא גילו תקיפות ובקרה ראויות בעבר, אולם ראוי להפנות לדבריו הכנים של חבר הכנסת אמוראי שהתבטא לאמור:"... נאמנים פצעי אוהב - מה שקרה השבוע למשק, הוא התינוק של כולנו".ועוד:"... אסור היה להגיע למצב בו יוטל סימן שאלה על מערכת הבנקאות מפני שיש קשר גורדי בין מניות הבנקים לבין האימון במערכת הבנקאות. ישנה גם בעיה של שמירת האמינות כלפי חוץ, כדי לגייס סכום של שני מיליארד דולר כל שנה ממקורות חיצוניים"..149אסיים את הציטוט מתוך ישיבת ועדת הכספים בקטע הפיקנטי הבא שיש בו כדי לשקף את האווירה, את המציאות ואת האדישות מצב מצד הממשלה והרשויות. אומר מר דרורי:"יש לי הערה: חבר הכנסת רון אמר כי הבנקים ויסתו את מניותיהם בעידוד הממשלה. זה נעשה אולי בידיעת הממשלה אך לא בעידודה".מעיר על כך חבר הכנסת כהן-אורגד לאמור:"כאשר בשכונה שלי מעשנים סמים במשך שנים ואני השריף שיודע על כך, ואפילו מסדר חניה לאלה שבאים לקנות סמים - אני לא יכול לומר שזה נעשה ללא עידודי".מסיים את הקטע הזה שבוויכוח הנגיד מנדלבאום ואומר:"זה לא היה בגדר סוד, זה נכתב גם בתשקיפי הבנקים"..150ראיתי לסקור את העובדות בהרחבה לפי סדר התרחשויות כרונולוגי בנוסף להתייחסות לקביעות עובדתיות שבהכרעת הדין, שכן, כפי שראיתי לציין בתחילת דבריי, לא נוכל להבין את התופעה העגומה במלוא עומקה ולהתייחס נכונה למעורבות של
--- סוף עמוד 351 ---
הבנקים מצד אחד ושל הרשויות מצד שני ביצירת התהליך של הוויסות, טיפוחו וקידומו במרוצת השנים, אם לא נעמיק חקר בראיות ואם לא נבחן את כתב האישום ואת התופעה כולה בראייה תלת-ממדית, חודרנית ואובייקטיבית. אכן יכולנו לעשות זאת בעזרתם המצוינת של עורכי הדין המלומדים, שטענו לפנינו בלמדנות רבה והעמידו לרשותנו את משקפי הראייה התלת-ממדיים.הגנה מן הצדק.151מעורבותן של הרשויות השלטוניות במעשה הוויסות עולה ומסתברת מתוך הסקירה המפורטת של העובדות לעיל. על רקע זה משמיעה הסניגוריה טענה מקדמית גורפת שיש לבחון אותה מהיבטים שונים והיא - שלא היה זה מן הראוי לקיים את ההליך הפלילי, ומכל מקום משהתקיים, יש לבטלו מטעמים של הגנה מן הצדק. בחינת מידת המעורבות של הרשויות והשפעתה על תופעת הוויסות ותוצאותיה הקשות שזורה ועוברת כחוט השני לכל אורך הדיון לפנינו, והיא במוקד הטיעון המקדמי. התיזה הבסיסית בטיעון זה היא כי, מבחינה עובדתית, מעורבות הרשויות בתהליך הוויסות, בין בהתנהגות ובין במחדל, בין באופן אקטיבי ובין באופן פאסיבי, הייתה כה עמוקה, עד שניתן לומר כי בלעדיה לא היה הוויסות האמור יכול להתקיים. אם זו המציאות, כי אז, על-פי התיאוריה המשפטית המוצגת על-ידי הסניגוריה כמדיניות שיפוטית הרווחת והמוכרת בנסיבות כאלה, עומדת למערערים הגנה מן הצדק השוללת קיומו של הליך פלילי כנגדם, אם מטעם של "השתק פלילי", אם בשל שיקולים של צדק, ואם בשל העמדת המערערים ב"סיכון כפול".152. טענות אלה הושמעו בהרחבה רבה גם לפני הדרגה הראשונה, אך נדחו. השופטת המלומדת קבעה בפסק-דינה (ראה שער שישי: טענות נוספות) כי בשאלה האם ראוי להעמיד את הנאשמים לדין ישנו, למעשה, מעשה-בית-דין בפסק-דינו של בית המשפט העליון בעניין גנור [1] , שבעקבותיו הגיש היועץ המשפטי לממשלה את כתב האישום נושא פרשה זו. בית המשפט הגבוה לצדק נדרש לשאלת מעורבות הרשויות השלטוניות במעשה הוויסות, וקבע בפסק-דינו כי אין כל אפשרות להעמיד ברמת אחריות שווה את מי שלא מנע את התופעה ואת מי שיצר אותה וגרם להתרחשותה, וכי מעורבותן של הרשויות בתהליך הוויסות הצטמצמה לידיעת התופעה בכללותה, אך לא הגיעה כדי ידיעת העבירות הפליליות שבוצעו, הלכה למעשה. ובלשונו של השופט ברק בפסק-דינו:"בהתייחסה לטענת הבנקים והבנקאים, כי רשויות השלטון ידעו על תהליך הוויסות, ציינה הוועדה, (ועדת בייסקי - ד' ל') בין השאר, כי 'מסך החשאיות שהטילו הבנקים על פעילות הויסות שלהם, מנע ידיעה והבנה מלאה של כל הקשור והכרוך בתהליך הויסות' (שם, בעמ' 223). על-כן, אין בידיעת הציבור ורשויות השלטון על דבר תופעת הוויסות בכללה כדי להוות שיקול בעל משקל ניכר, ואין בה כדי להקטין את משקלם של השיקולים, המצביעים על עניינו של הציבור בהגשת האישומים הפליליים" (שם, בעמ' 519).
המשך בחלק ב' ניתן היום, ח' באדר תשנ"ו (28.2.1996).
חלק ב'
כן, סברה השופטת המלומדת בדרגה הראשונה כי במסגרת ההליך הפלילי על בית-המשפט להכריע בשאלת חפותם או אשמתם של האנשים העומדים לדין לפניו וכי טענות כגון מניעות, הגנה מן הצדק ומעורבות רשויות השלטון, כמוהן כקריאה לבית-המשפט לראות את תמונת האירועים נושא האישום בצורתם המורכבת ובראייה רחבה יותר מאשר בדיקת יסודות העבירה והאם התקיימו לגבי כל אחד מן הנאשמים.
--- סוף עמוד 352 ---
השגת המערערים וגירסתם המנומקת
153. המערערים משיגים על מסקנת השופטת המלומדת הדוחה את הטיעון המקדמי ועל ההנמקה שביסודה. חוזרים הסניגורים על טענותיהם המקדמיות ומנמקים את ביקורתם של החלטת השופטת בהרחבה כדלהלן:
(א) בעניין גנור [1] קיבל השופט ברק את הנחת העבודה של ועדת בייסקי שלפיה הבנקים הטילו "מסך חשאיות" על פעילות הוויסות ולפיה הוסתר הוויסות מן הרשויות, ואכן הדיון בבית-המשפט הגבוה לצדק אינו תחליף לבירור בערכאה הדיונית ואינו הפורום המתאים להבאת מכלול הראיות לעניין זה (יצוין כי במהלך הדיון לפנינו מקובל היה גם על התביעה שלא נכון הוא לראות מעשה-בית-דין בפסיקת בית-משפט זה בעניין גנור [1], והיה על הדרגה הראשונה לבחון את העובדות ולקבוע מימצאים על-פי החומר שלפניה, אם הוא תואם למימצאי ועדת בייסקי או עניין גנור [1] ואם לאו.
(ב) הרשויות השלטוניות אינן כ"בובה גדועת פרקים או מריונטה המיטלטלת בין פחד ויאוש ליד הענקים האלה – הבנקים". למעשה, היו רשויות השלטון מודעות לוויסות, השלימו עם קיומו, עודדו אותו, שיתפו פעולה עם הבנקים ביישום מדיניות הוויסות, ואף סייעו סיוע פעיל כספי וחקיקתי להתמיד בוויסות עד לגיבוש פתרון כולל ומוסכם במסגרת מדיניות כלכלית חדשה. פעולה זו של הרשויות משתיקה או מונעת, לטענתם, קיומו של הליך פלילי כנגד המערערים, הן בהסתמך על עקרונות חוקתיים של הליך ראוי והן מכוח סמכותו הטבועה של בית-המשפט להפעיל הגנה מן הצדק המיוסדת על מושכלות סדר הדין הפלילי עצמו.
(ג) בהסתמך על חוֿק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, והפרשנות שניתנה לו בפסיקת בית-המשפט הזה באשר לזכותו של הפרט, מתחייבת הפרשנות כי המונח "כבוד האדם"
לוכד בגדרו גם את הדרישה ל"הליך ראוי "DUE PROCESS". בהתאם לשיטת המשפט האמריקנית, "התנהגות בלתי נסבלת" של הרשויות – "OUTRAGEOUS CONDUCT" פוגעת בדרישה להליך ראוי ויוצרת בסיס עצמאי להשתק שיפוטי ולהעמדת ההליך הפלילי.
דוקטרינה זו אינה עוסקת במצב דעתו של העבריין ואין היא בודקת את נכונותו לבצע את העבירה, אלא מצהירה כי האופן שבו יצרה הרשות את הסיטואציה העבריינית לא מאפשר דיון בתיק הפלילי.
לביסוס טענתם זו מפנים המערערים, בין היתר, לאסמכתאות אלה: UNITED STATES V TWIGG (1978) [86] ;COM V. MATHEWS (1985) [87] ;STATE V. PETERKIN. KELLY V. STATE (1992) [89] ;[88] (1988) יצוין כבר כאן לשם ההבחנה כי במקרים אלה הייתה המדינה
--- סוף עמוד 353 ---
מעורבת ואפילו יוזמת של מעשים בלתי חוקיים של ייצור סמים, הספקתם והפצתם לצורך תפיסת עבריינים. נקבע שמעשי הרשות פוגעים בזכותו של הנאשם להליך ראוי.וראה: . U. S. V. TALLMADGE (1987) [90]; U. S. V. CLEGG (1988) [91] דעת הרוב קיבלה את הטענה כי המדינה מושתקת מלהעמיד לדין אדם אשר קיבל מטעם פקיד הרשות ייעוץ או הנחיה שלפיהם פעולת הנאשם לגיטימית.
עניינו של ענף משפטי זה בסיוע ישיר או עקיף של הרשות למעשה העבריינות. במסגרת טיעון זה תיארה הסניגוריה בהרחבה את הסיוע שניתן לוויסות מצד הרשויות, המגיע לדידם כדי "התנהגות בלתי נסבלת" ולפיכך מחייב העמדת ההליך הפלילי. בקליפת אגוז טענת הסניגוריה היא כי סיוע הרשויות התגלם בפעולות אלה: בחקיקת חוק למימון מבצע שלום הגליל, שהקנה לשר המשפטים סמכות לפטור מן ההיטל ניירות ערך בנקאיים לצורכי ויסות, במתן אישורים להנפקות הבנקים שהיוו "אנטי תמריץ" להפסקת הוויסות ושלאוצר היה אינטרס כספי ישיר בהן, בהשגת הבנה מפורשת שאם הבנקים ייקלעו לקשיים בהמשך הוויסות הם יזכו לגיבוי ממשרד האוצר, ולבסוף בסיוע בפועל של הרשויות בדרך של העמדת אשראי והענקת מימון זול לצורכי הוויסות.
(ד) תשומת הלב מופנית לכך כי בנק ישראל הוא עצמו עסק בוויסות, והכוונה היא שוויסת את איגרות החוב הממשלתיות באותו אופן, תוך שימוש בלידרים וייזום עליות שערים. פעולה של הרשות הזהה במרכיביה לפעולה הנטענת להיות עבריינית, עשויה להוביל להשתק שיפוטי (ראה: [POE V. ULMAN (1961) [92 וראה ע"פ 544/78 אחים א.מ.ש. בכור להשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל [11] .
(ה) יתרה מזו, על-פי תורת ה-"ENTRAPMENT BY ESTOPPEL" האמריקנית הסתמכות הנאשם על התבטאויות ציבוריות של הרשות עשויה במצבים מסוימים לחסום את ההליך הפלילי. ולענייננו ניתן להבין למשל מדבריו של שר האוצר: "אנחנו עומדים מאחורי הבנקים והבנקים עומדים מאחורי ניירות ערך אחרים שהם הגרעין של הבורסה".
(ו) זכות יסוד של המערערים המוקנית להם בדין – נפגעה. הכוונה לזכותם ל"אזהרה מוקדמת", שכן ממעשי רשויות השלטון והתייחסוֿתן לפעולות הבנקים וכן על-פי הצהרות בכיריהן ניתן היה להבין כי הוויסות לגיטימי. לא זו אף זו. התנהגות "בלתי נסבלת" מקימה השתק עצמאי אף אם לא נפגעה זכות יסוד של הנאשם (ראה פרשת [TWIGG [86). תמיכה זו בבנקים ובפעילותם בבורסה משתיקה את השלטון בהליך פלילי המכוון נגד הפעילות הנתמכת .)(U. S. V. LEVIN (1992) [93]; U. S ]V. SANCHEZ-MONTOYA (1993) [94.
(ז) ניתן להגיע לאותה תוצאה של השתק שיפוטי גם דרך המשפט הפלילי עצמו באמצעות הדוקטרינה של "הגנה מן הצדק", שמשמעה כי לבית-המשפט סמכות אינהרנטית ליצור עיכוב הליכים שיפוטי מקום שהוא סבור שהגשת הליך פלילי איננה צודקת. כל האמור לעיל מוביל למסקנה כי המקרה שלפנינו הוא מקרה מובהק שבו התנהגות הרשות הייתה כה בלתי נסבלת עד כי יש בה כדי להצדיק את חסימת ההליך הפלילי.
--- סוף עמוד 354 ---
(ח) בסקירת טענות הסניגוריה בעניין זה, שהושמעו בעיקרן על-ידי עורך-דין גולדנברג, ראוי להציג בתמצית גם את הטענה שהושמעה עלֿ-ידי פרופ' עו"ד ק' מן (שייצג את המערער 1 אך טען בעניין זה בשם המערערים כולם). הפן הראשון של טענתו נעוץ בהגנת ה"טעות בובדה", ולפיה התנהגות הרשות יצרה אצל הבנקאים אמונה סובייקטיבית כי מעשיהם אינם מהווים פגיעה ביכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם במובנה העובדתי הכלכלי והפינאנסי – טעות שניטרלה את אפשרות המערערים לגבש מחשבה פלילית באשר ליסודות העובדתיים של העבירה. הפן השני של הטענה עניינו ב"טעות בדין", דהיינו: פעולות הרשות שסייעו ותמכו בוויסות יצרו אצל הבנקאים אמונה סובייקטיבית שמעשיהם אינם מהווים עבירה פלילית. ייתכן כי מנהלי הבנקים הבינו כי מדובר בפגיעה ביכולת במובן העובדתי, אך לא הבינו בזמן אמת כי פגיעה זו מהווה פגיעה כמשמעותה בפקודת הבנקאות, במובן המשפטי של המושג. בנסיבות העניין, טעות בדין זו נכללת בין המקרים שלגביהם קמה הגנה מפני הרשעה בפלילים, וכשהרשות פועלת בצורה שיש בה פרשנות מסוימת לדין, ופרשנות זו מביאה את האזרח לחשוב שאינו עובר עבירה, רשאי אותו אזרח להסתמך על הרשות באשר לגיבוש הבנתו של הדין.
(ט) היבט נוסף של הגנה זו, העמדה ב"סיכון כפול", נדון בנפרד בהמשך.
גירסת המדינה לשלילת הטענה המקדמית
154. המדינה תומכת בעמדת הדרגה הראשונה לא מן הטעם של מעשה-בית-דין, שממנו היא מסתייגת, אלא מטעמים לגופם של דברים, שעל חלק עמדה השופטת המלומדת ועל חלקם חוזרים הם ומשמיעים דברים לפנינו כלפני הדרגה הראשונה. ואלה הדברים שעליהם עמדה ביסודיות הפרקליטה המלומדת נאוה בן-אור:
(א) לטענת ההשתק, כפי הצגתה על-ידי המערערים, אין מקום במשפט הישראלי. לא ניתן להעלות על הדעת שהתביעה מושתקת מלנהל הליך פלילי נגד נאשם שהתנהגותו מקיימת את היסוד הנפשי ואת היסוד העובדתי של העבירה, רק משום ששותפו הוא איש רשות.
יתרה מזו, אף בארצות-הברית, שם ניתן מקום לטענת השתק המבוססת על "התנהגות בלתי נסבלת של הרשות" (OUTRAGEOUS CONDUCT), יושמה הגנה זו לעתים נדירות ביותר, ומאז פרשת GGIWT [58] הנזכרת לא יישמו בתי המשפט הפדרליים לערעורים את ההלכה ולו פעם אחת. העובדה שבתי המשפט לא הצליחו למצוא את המקרים המתאימים ליישום הטענה מצביעה כי הדוקטרינה היא בלתי ישימה ואף לא ראויה ליישום (למקרים שבהם נטענה הטענה ונדחתה ראה, למשל:
(UNITED STATES V. BEVERLY (1983 ([95]; UNITED STATES .V WARD (1986) [96]; UNITES STATES V. MILLER (1989 . [97]; STATE V. WILLIAMS (1993) [98]
לא זו אף זו. בארצות-הברית יש שופטים ואף בתי-משפט שאינם רואים לתת מקום לדוקטרינת ההשתק הן משום שהתנהגות הרשות, אפילו היא בלתי נסבלת, אינה מפרה את זכותו החוקתית של הנאשם להליך ראוי ולמשפט הוגן, ובמיוחד על שום שבהכרה
= 356 =
נמשכת בהגנה זו נמצא עצמנו "מנציחים את השחיתות" (ראה דעת המיעוט של השופט EASTBOOK בפרשת [MILLER ]97 לעיל, וראה: U.S. V. TUCKER (1994) [[99