--- סוף עמוד 355 ---
(ב) אפילו יש לענת ההשתק קיום במשפט הישראלי – עדיין המקרה שלפנינו אינו מתאים להפעלתה. הפסיקה הקיימת מחייבת לפרש את ההגנה באופן מצומצם ביותר.
למצער, יש להפעיל את הדוקטרינה במקרה שבו התנהגות הרשות עולה כדי כפייה פיזית או לחץ פסיכולוגי על הנאשם, או כאשר הרשות יוצרת את העבירה והעבריין אינו
תורם דבר לבד מעצם ביצועה, כפי שנקבע בפרשת.U. S. V. SANTANA (1993) [100] הרשויות במקרה שלפנינו לא יצרו את הסיטואציה העבריינית, לא לשמה, וודאי שלא על-מנת ללכוד בה את המערערים, כן לא היו הרשויות שותפות מלאות למעשים הפליליים של המערערים. לכל היותר עניין לנו במחדל של הרשויות באשר לאכיפת החוק, אולם התנהגות הרשויות והימנעותן מאכיפת החוק אינה יכולה להצדיק אי-העמדתו לדין של העבריין.
(ג) לטענת המערערים בדבר "הסתמכות" הנאשמים על מצג, התנהגות, חוות-דעת, דו"ח של הרשויות וכיוצא באלה (הגנה זו משמשת כחריג לכלל בדבר אי-ידיעת הדין לפחות בארצות-הברית) – טענה זו בשונה מטענת ה-"OUTRAGEOUS CONDUCT" מחייבת בדיקה של התייחסות העבריין אל מעשיו, היינו אל יחסו, תפיסתו והבנתו של עושה העבירה לגבי המעשה. עניינה של טענה זו בשניים:
יש שבעל הסמכות נתן הוראה לאזרח. לנותן ההוראה סמכות בפועל או סמכות נחזית לתת הוראה זו, וסמכותו סבירה אף מן הבחינה האובייקטיבית, או אז משתכללת טענת הגנה מסוג של "הסתמכות". (לחיזוק טענתה מפנה המשיבה לאסמכתאות אלה: UNITED STATES V. BARKER (1976) [101]; U. S. V. BURROWS (1994) [102]
מקרה אחר הוא כשבעל הסמכות נתן חוות-דעת משפטית המתירה לעשות את המעשה.
מקום שנציג הרשות מחווה דעתו כי האזרח פועל באופן חוקי ואותו אזרח מסתמך על חוות דעת זו הסתמכות סבירה, תהא לו הגנה טובה אם יואשם לבסוף בביצוע עבירה.
אשר לגופו של עניין, ראשית אין עסקינן במקרה שלפנינו בעבירות שבהן ידיעת החוק היא יסוד מיסודותיה של העבירה, ועל-כן יחול הכלל הרגיל שלפיו אי-ידיעת החוק אינה פוטרת מאחריות; שנית אין אנו נכנסים לסיטואציה העובדתית המתוארת לעיל. הבנקאי הסביר לא יכול היה להסתמך על הבטחת יש רשות, או להבין שניתנת לו הרשאה מאת הרשות לבצע את כל המעשים שבגינם הוא עומד לדין. אין לראות בהתבטאויות שר האוצר באשר לאיתנות מערכת הבנקאות בסיס לטענת הסתמכות של הבנקאים על חוות-דעת של איש הרשות, שכן שר האוצר חי מפיהם של הבנקאים באשר למצב הבנק. הבנקאים לא פנו מעולם למי מהרשויות המעורבות על-מנת לקבל חוות-דעת משפטית באשר למעשיהם, ולא הציגו מיוזמתם לפני הרשויות השונות את מלוא המידע.
בנסיבות אלה לא מתקיים אף לא אחד מן התנאים הנדרשים לגיבוש טענת הגנה של הסתמכות.
--- סוף עמוד 356 ---
= 357 =
טיבם של ההגנה מן הצדק וההשתק הפלילי
155. הולדתה של תורת ה"הגנה מן הצדק" באנגליה, בפסק-דינו המנחה של הלורד DEVLIN בפרשת .[CONNELLY V. D. P. P. (1964) [117 באותו עניין הובעה הדעה כי יש כנראה מקום לטענת "השתק" גם במשפטים פליליים (לדעה אחרת ראה: D. P. P. V HUMPHRYS (1976) [118]). ואלה הם דבריו של הלורד :NILVED
THE COURT HAS POWER TO STAY A SECOND INDICTMENT, IF IT CONSIDERS THAT..." .(A SECOND TRIAL WOULD BE OPPRESSIVE" (CONNELLY [117], AT 1192
הטעם לכך לדעת הלורד DEVLIN, הוא באלה:
FIRST, A GENERAL POWER, TAKING VARIOUS SPECIFIC FORMS, TO PREVENT" UNFAIRNESS TO THE ACCUSED HAS ALWAYS BEEN A PART OF THE ENGLISH CRIMINAL
LAW...SECONDLY, IF THE POWER OF THE PROSECUTER TO SPREAD HIS CASE OVER ANY NUMBER OF INDICTMENTS WAS UNRESTRAINED THERE COULD BE GRAVE INJUSTICE TO DEFENDANTS. THIRDLY, A CONTROLLING POWER OF THIS CHARACTER IS WELL .(שם; ההדגשות שלי – ד' ל') "ESTABLISHED IN THE CIVIL LAW
המכנה המשותף למקרים שונים שבהם הופעלה הדוקטרינה, מקורו בהנחה כי, בנסיבות עניין זה או אחר, יהיה זה בלתי אפשרי להעניק לנאשם את זכותו הבסיסית המגיעה לו למשפט הוגן. על בית-המשפט לשאול עצמו ראשית את השאלה הבאה: "האם בנסיבות העניין יזכה הנאשם למשפט הוגן?" והיה ואין כל אפשרות להעניק לנאשם משפט הוגן, תהא הסיבה אשר תהא, יעכב בית-המשפט את ההליכים כנגדו.
בפרשה המפורסמת הנוגעת להרשעתם של "השישיה ברמינגהם" חקרו קציני משטרה אנגליים פיצוץ שאירע בשנת 1973 בשני מבני ציבור ושבו נהרגו 21 איש ו-612 נפצעו. החשד נפל על חברי המחתרת האירית ה-A.R.I. הם נשפטו והורשעו ב-21 מעשי רצח כל אחד. לימים (בשנת 1992) נפתחו הליכים כנגד קציני המשטרה שחקרו בפרשה, משגבר החשש כי הודאותיהם של הנאשמים הושגו תוך מתן עדות שקר, זיוף, תרמית, אלימות פיזית קשה ועינויים. קציני המשטרה הואשמו במתן עדות שקר ובשיבוש הליכי משפט. להגנתם טענו כי לא ניתן יהיה לקיים משפט הוגן בעניינם עקב השנים הרבות שחלפו, ובעיקר עקב הפירסום הרחב שניתן למקרה בתקשורת. אכן, ברור היה שהציבור הפך את הפרשה למיתוס, וכי הוא מאמין כי ההודאה שנלקחה מאת החשודים לא הושגה כדין. וכך קבע בית-המשפט באותה פרשה:
THERE MAY BE SOME FADE FACTOR IN THE SPECIFIC PUBLICITY, BUT THE GENERAL"
--- סוף עמוד 357 ---
PUBLICITY HAS SNOWBALLED RATHER THAN FADED. HOWEVER, NONE OF THESE
MATTERS STAND ALONE. A COURT HAS TO LOOK AT ALL THE FACTS AND CIRCUMSTANCES
OF THE PARTICULAR CASE, GUIDED BY THE ESTABLISHED PRINCIPLES OF LAW, AND
ASK ITSELF, ON THE EVIDENCE AND IN THE CIRCUMSTANCES OF THIS CASE, IS IT
POSSIBLE
= 358 =
--- סוף עמוד 358 ---
FOR THESE DEFENDANTS TO HAVE A FAIR TRIAL? R...DOES IT OFFEND THE COURT'S SENSE OF JUSTICE AND ROPRIETY TO BE ASKED TO TRY THE ACCUSED IN THE
;]CIRCUMSTANCES OF THE PARTICULAR CASE?" (REGINA . READ (1993) [119] (ההדגשות שלי – ד' ל').
במקרה המתואר קיבל בית-המשפט את טענתם של קציני המשטרה הנאשמים, וקבע כי בנסיבות העניין אין הם יכולים לזכות למשפט הוגן, משום חוסר האפשרות להרכיב חבר מושבעים שאין דעתו משוחדת או שטרם גיבש דעה בנושא.
156. היפה תקדים זה שינחה אותנו בשיטתנו המשפטית? דומה שלא. ראשית ייאמר, כי שיקול זה של חוסר הגינות הנקשר בשיטת המושבעים ודאי נופל בשיטתנו, ושנית, אף באנגליה נדירים הם המקרים שבהם הפעילו בתי המשפט את סמכותם כדי למנוע את מה שקרוי: ".ABUSE OF PROCESS
כפי שעולה מן הפסיקה האנגלית, המצב הקלאסי להפעלת עיכוב הליכים שיפוטי קשור למקרה שבו ננקטה כלפי הנאשם פרוצדורה קלוקלת, ועל-כן אין זה ראוי, צודק או הוגן להמשיך ולטפל במקרה.
(ראה: UNITED STATES V. ALVAREZ-MACHAIN (1992) [103]; R. V. BOW STREET ]MAGISTRATES (1981) [120]; R. V. HARTLEY (1978) [126
בדרך כלל המדובר במקרים שבהם התנהגות התביעה היא זו שמנעה משפט הוגן מהנאשם. ראה, למשל, R. V. DERBY CROWN COURT, EX P. BROOKS (1984) [121] שם קבע בית-המשפט כי:
IT MAY BE AN ABUSE OF PROCESS IF EITHER (A) THE PROSECUTION HAVE" MANIPULATED OR MISUSED THE PROCESS OF THE COURT SO AS TO DEPRIE THE DEFENDANT OF A PROTECTION PROVIDED BY THE LAW OR TO TAKE UNFAIR ADVANTAGE OF A TECHNICALITY, OR (B) ON THE BALANCE OF PROBABILITY THE DEFENDANT HAS BEEN, OR WILL BE, PREJUDICED IN THE PREPARATION OR CONDUCT OF HIS DEFENCE ...BY DELAY ON THE PART OF THE PROSECUTION WHICH IS UNJUSTIFIABLE THE ULTIMATE OBJECTIVE OF THIS DISCRETIONARY POWER IS TO ENSURE THAT THERE SHOULD BE FAIR TRIAL ACCORDING TO LAW, WHICH INVOLVE FAIRNESS TO BOTH THE .(DEFENDANT AND THE PROSECUTION..." (IBID, AT 168-169)
157. עקרון המשפט ההוגן איננו חד וחלק, שכן ייתכנו מקרים שבהם הגינות המשפט כשלעצמה אינה עומדת לביקורת, ועם זאת, עדיין לא יהא זה הוגן להעמיד את העבריין למשפט, משום הפגיעה בעקרון ההליך הראוי ובזכויות היסוד של האדם (ראה, למשל [R. V. CROYDON JUSTICES, EX P. DEAN (1993) [122). בפרשת NNETT V [HORSEFERRY ROAD MAGISTRATES COURT (1993) [123 הערימה המשטרה האנגלית על הנאשם, ובדרך לא
--- סוף עמוד 359 ---
= 359 =
חוקית של תרמית הצליחה להביאו מדרום-אפריקה לאנגליה ולהעמידו שם למשפט.
בית הלורדים קבע כי לבית-המשפט סמכות לברר כיצד הובא אדם למשפט לפני ערכאה אנגלית, ואם מתברר כי בתהליך הבאתו הופרו כללי הסגרה, ניתן לעכב ההליכים ולשחרר את הנאשם.
וזוהי דעת הרוב (הלורד GRIFFITHS), כפי שהובאה בפסק-הדין:
SO ALSO SHOULD IT BE IN THE FIELD OF CRIMINAL LAW AND IF IT COMES TO THE" ATTENTION OF THE COURT THAT THERE HAS BEEN A SERIOUS ABUSE OF POWER IT
"SHOULD, IN MY VIEW, EXPRESS ITS DISAPPROVAL BY REFUSING TO ACT UPON IT (IBID., AT 150)
לדעת המיעוט של הלורד AYLMERTON, העובדה שהאמונים על אכיפת החוק התנהגו בצורה חריגה ולא ראויה אינה מספיקה כדי להקים השתק שיפוטי. היה ועובד ציבור – שליח החוק – ביצע מעשה אסור, יעמדו לנאשם התרופות הקיימות לכל אזרח שזכויותיו הופרו או נפגעו. אם מדובר במעשה שהוא לא רק אסור כי אם גם פלילי, הרי שהתרופה היא פתיחת הליך פלילי כנגד מבצע העבירה. אין כל סיבה שחריגה כגון זו תביא ל"חיסולו" של ההליך הפלילי.
על דרך האנלוגיה ניתן לומר כי גישת שופט המיעוט שוללת, כבישראל, את תורת "פרי העץ המורעל" וההיגיון המדריך אותה. הגורס כך אינו מקבל את ההשקפה שאמצעים פסולים שננקטו להשגת ראיה פוסלים אותה. כך או אחרת, בכל המקרים שהובאו לפנינו דובר בסטואציה שהניחה קיומה של עבירה פלילית מצד הרשויות הממונות על אכיפת החוק, או לפחות עבירה על כללי המשפט הבין-לאומי, ואין זה המצב, כלל ועיקר, בענייננו.
עיקרים לבחינת הטענה
158. בבואנו לקבוע את המקרים המתאימים ליישומה של תורת ה"הגנה מן הצדק" בארץ, ולבחון את התאמתו של המקרה שלפנינו לכללים שייקבעו, ראוי שידריכונו עיקרים אלה:
ראשית, תוצאות הפעלת ההגנה והשלכותיה פירושן כי אין עוד מקום להעמיד את החשוד לדין פלילי, זאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו. לפיכך, על בית-המשפט לשקול בהחלטתו לא רק שיקולים הנוחים לנאשם או לבית-המשפט עצמו כי אם, ובאופן דומה, שיקולים של צדק ציבורי, כדבריו של השופט (לימים הנשיא) לנדוי בע"פ 450/77 בעל-טכסא נ' מדינת ישראל [12]:
"...יש לשקול גם מה צודק למען האינטרס הציבורי שהתביעה מייצגתו; וכן יבדוק בית-המשפט את מידת הכנות שבטענת הצדק שהנאשם מבקש להעלות, שמא מעייניו ליתרון תכסיסי בלבד" (שם, בעמ' 158).
שנית, תורת ה"הגנה מן הצדק" תופעל במשורה ורק במידה שאין כל טענת הגנה אחרת לזכותו של הנאשם. לעניין זה יפים הם דבריו של הלורד DEVLIN בפרשת [CONNELLY [117:
--- סוף עמוד 360 ---
= 360 =
I CAN SEE THE NECESSITY FOR GIVING HE ACCUSED SOME PROTECTION BEYOND THE" PLEA OF AUTREFOIS. IF THERE WERE NO OTHER WAY OF GIVING IT TO HIM ISSUE
ההדגשה שלי – ד' ל' (.ESTOPPEL MIGHT BE MADE TO SERVE" IBID., AT 1911
שלישית, ניתן לסכם ולומר כי לבית-המשפט שיקול-דעת לעכב הליכים, משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית-המשפט רואה אותו.
רביעית, קבלתה של תורת ה"הגנה מן הצדק" לתוך המשפט הפלילי מעלה שאלות צדדיות שונות, כגון: האם טענה זו שמורה לנאשם בלבד או שמא גם התביעה יכולה להעלותה, או למשל: על מי הנטל להוכיח את המישור הראייתי שבטענה, וכן: מהו השלב המתאים להעלותה – שאלות משאלות רבות שאינני נדרש להן בענייננו, אך אפשר שיחייבו התייחסות ומענה במקרה המתאים.
ולבסוף, עד שנבוא לתאר בפרוטרוט את המבחן לפגיעה בצדק ובהגינות, הערתי החמישית והאחרונה לשלב זה היא כי מעל ומעבר לכל כלל ומבחן ראוי שבכגון דא, ייבחן כל מקרה לנסיבותיו.
"התנהגות בלתי נסבלת של הרשויות"
159. בארצות-הברית הופעלה תורת ההשתק במצבים שונים, וביניהם במצב שבו התנהגות הרשות השלטונית הייתה כה חמורה ושערורייתית, עד כי יצרה מחום חוקתי מפני העמדה לדין. בפרשת [U. S. V. RUSSEL (1973) [104 נזכרה לראשונה האפשרות התאורטית לקיומו של מקרה שבו התנהגות הרשות היא כה בלתי נסבלת, בבחינת "OUTRAGEOUS CONDUCT", עד כי לא ייתכן לקיים משפט כנגד הנאשם משום הפגיעה בעקרון ההליך הראוי, ה "DUE PROCESS". יודגש, עיכוב ההליכים אינו מוביל לזיכוי או להרשעה, משמעו הוא אי-מתן רשות להשתמש בכלי של המשפט הפלילי בשל הצורך לשמור על טוהר ההליך השיפוטי. אמנם לגופו של עניין לא הגיעו עובדות המקרה הנזכר כדי הפעלת תורת ה"השתק", אולם אלה הם דבריו של בית-המשפט העליון האמריקני, כפי שהובאו על-ידי השופט RHENQUIST בפסק-דינו:
WHILE WE MAY SOME DAY BE PRESENTED WITH A SITUATION IN WHICH THE" CONDUCT OF LAW NFORCEMENT AGENTS IS SO OUTRAGEOUS THAT DUE PROCESS PRINCIPLES WOULD ABSOLUTELY BAR THE GOVERNMENT FROM INVOKING JUDICIAL . PROCESSES TO OBTAIN A CONVICTION..." (IBID., AT 431-432)
יום זה הגיע בפרשת TWIGG [86] באותו עניין נקבע כי סוכן של ה-DEA )הרשות האמריקנית למלחמה בסמים שנתמכת על-ידי הממשל) סייע לנאשם בייצור סם אסור ובהפצתו. הסיוע התבטא בהשגת הציוד המעבדתי דרוש, באספקת חומרי גלם ואף בהקמת המעבדה המייצרת. דעת הרוב בפסק-הדין קבעה כי אופי הסיוע ומידת המעורבות של הרשות בפשע הייתה כה עצומה, עד כי יש בכך כדי לעכב את ההליך השיפוטי כעניין של הליך ראוי. ואלה הם דבריו של השופט :ROZENN
--- סוף עמוד 361 ---
= 361 =