FUNDAMENTAL FAIRNESS DOES NOT PERMIT US TO COUNTENANCE SUCH ACTIONS BY" LAW ENFORCEMENT OFFICIALS AND PROSECUTION FOR A CRIME SO FOMENTED BY THEM WILL BE BARRED" (IBID, AT 381)
דעת המיעוט בפרשה זו הייתה של השופט ADAMS. לדידו, שיקול הדעת להפעלת תורת ההשתק שמור לבית-המשפט לצורך המקרים הקשים ביותר שבהם הדעת אינה סובלת לחלוטין קיומו של ההליך. לסברתו, אין המקרה ההוא, במיוחד לאור חשיבות המלחמה בנגע הסמים, נכלל בגדר המקרים המצדיקים ביטולו של המשפט. שלא כדעת הרוב, אין לדעתו לסווג את התנהגות הרשות כ"בלתי חוקתית".
בפרשה אחרת בעניין [KELLY [89 נעצר הנאשם בשל סחר בסם, ודרגת הערעור קיבלה את טענתו כי המדינה מושתקת מלהאשימו היות שהייתה מעורבת בייצור הסם ששימש לצורך תפיסתו. אף כאן קבעה דעת הרוב כי השימוש הבלתי חוקי שנעשה על-ידי המשטרה בסם המיוצר, מפר את זכותו של הנאשם להליך ראוי, וכי אין וכני המשטרה יכולים לבצע פעולה בלתי חוקית, אפילו המטרה העומדת מאחוריה לגיטימית ואף נכספת. בשונה, דעתו של שופט המיעוט בפרשה באותו עניין הייתה כי הימנעות מהעמדה לדין מחטיאה את המטרה של מניעת מעשי עבריינות והרתעת עבריינים ובעצם איננה משרתת את מטרתו של המשפט הפלילי.
בגישת הרוב כפי ביטויו בפסק-דין זה ואחרים, יש משום התאמה לקו החשיבה המאפיין את השיטה האמריקנית המקבלת את תורת "פרי העץ המורעל", היינו, הגישה האוסרת על שימוש בראיה שהושגה באמצעים פסולים או בראיה בלתי חוקית. ייתכן שקו מחשבה זה משפיע גם בנוגע לקבלתה של דוקטרינת ההשתק הפלילי בהקשר להתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות (למקרים בהם נתקבלה הטענה ראה: GREENE V. UNITED STATES PETERKIN [88]; MATHEWS [87]). [105] (1971)).
160. יישום תורה זו אינו חד-משמעי. בפרשה אחרת, בעניין [BEVERLY [95, קשר סוכן מטעם הסוכנות האמריקנית לאלכוהול, טבק ונשק קשר עם הנאשמים למען יציתו בניין ציבורי. הסוכן הוא שלימד את הנאשמים כיצד לבצע את פעולת ההצתה, קנה את החומר הנחוץ ואף הסיע את הנאשמים עד למקום המתוכנן. להגנתם טענו הנאשמים במשפט, כי התנהגות הרשות מנעה מהם את זכותם להליך ראוי. בית-המשפט קבע כי בשונה מטענת ההגנה של הדחה (שעוד ידובר בה), הרי שהמדובר בטענה חוקתית, ובית-המשפט יקבלה רק במצבים הקיצוניים שבהם אין הדעת סובלת את ההתנהגות. אין פירושו שבית-המשפט שבע רצון מהתנהגות הרשות, ההפך הוא הנכון, אולם לא ניתן לומר שהתנהגות זו כשלעצמה מפרה את זכויות היסוד החוקתיות. וכך קבע בית- המשפט:
WE ARE NOT PREPARED TO CONCLUDE THAT THE POLICE CONDUCT IN THIS CASE" SHOCKED THE CONSCIENCE OF THE COURT OR REACHED THAT 'DEMONSTRABLE LEVEL OF OUTRAGEOUS' NECESSARY TO COMPEL ACQUITTAL SO AS TO PROTECT THE .(CONSTITUTION (IBID., AT 13
--- סוף עמוד 362 ---
= 362 =
בפרשה נוספת, בעניין [STATE V. STEADMAN (1989) [106, הורשע הנאשם בגין עבירות מין שביצע בקטין. בין יתר טענותיו טען לפגיעה בהליך הראוי משום מעורבותה של הרשות במשלוח החומר הפורנוגרפי שנגע להרשעתו ובהפצתו. בית-המשפט דחה את טענתו ואיבחן מקרה זה מפרשת TWIGG [86], בקובעו כי במקרה דנן כל שהממשלה עשתה הוא שהיא סיפקה לנאשם הזדמנות לעבור את העבירה, אך הנאשם הוא שביצע את הפשע, לפיכך לא הופרו זכויותיו החוקתיות:
A DUE PROCESS SITUATION MAY ARISE WHERE THE GOVERNMENT ISELF WAS SO" ENMESHED IN THE CRIMINAL ACTIVITY THAT PROSECUTION OF THE DEFENDANT WAS HELD TO BE REPUGNANT TO THE AMERICAN CRIMINAL JUSTICE SYSTEM.. ALTHOUGH SEPARATE CONCEPTS, ENTRAPMENT, AND GOVERNMENT ABUSE OF POWER FIND THEIR .(GENESIS IN DUE PROCESS (IBID. [ 106], AT 271
בית-המשפט של הסבב השביעי הדגיש כי לא כלאחר יד תיחסם האפשרות מפני תביעה, וכי אין זה מספיק שהרשות משתפת פעולה ואפילו תומכת בתהליך ביצועו של המעשה האסור; המדובר בהתנהגות כזו שיש בה כדי לזעזע את תחושת הצדק האוניברסלי:
]IN ORDER TO PRECLUDE PROSECUTION, THE GOVERNMENT'S CONDUCT MUST VIOLAT [E" ,'THAT FUNDAMENTAL FAIRNESS, SHOCKING TO THE UNIVERSAL SENSE OF JUSTICE MANDATED BY THE DUE PROCESS CLAUSE OF THE FIFTH AMENDMENT" (MILLER.([97], AT 1267
161. הנה-כי-כן, גישות שונות ונוגדות מתרוצצות במערכות המשפט בארצות-הברית, אשר למצבים שבהם יופעל ההשתק. יש הטוענים כי "הגנה" זו תינתן רק למי שנחשף להתעמרות פיזית או נפשית קשה מצד הרשות, ויש הגורסים אחרת, משום שלדעתם ההגנה האמורה שמורה למצבים שבהם הרשות כפתה את שיתוף הפעולה של הנאשם או יצר את העבירה. כך מסכם זאת בית-המשפט של הסבב הראשון:
THERE ARE TWO COMPETING VISIONS OF THE DOCTRINE'S ROLE. ONE SCHOOL OF" THOUGHT HOLDS THAT THE DEFENSE SHOULD BE CONFINED TO CASES INVOLVING EXTREME PHYSICAL, AND POSSIBLY PSYCHOLOGICAL, ABUSE OF A DEFENDANT... A SECOND SCHOOL OF THOUGHT HOLDS THAT OUTRAGEUS MISCONDUCT MAY ALSO FUNCTION AS A KIND OF SUPPLEMENT TO THE ENTRAPMENT DEFENCE, RESERVED FOR THOSE CASES WHERE LAW ENFORCEMENT PERSONAL BECOME SO OVERINVOLVED IN A ']FELONIOUS VENTURE THAT THEY CAN FAIRLY BE SAID EITHER TO HAVE CREAT[ED "THE CRIME OR TO HAVE COERC[ED]' THE DEFENDANT'S PARTICIPATION IN IT (SANTANA [100], AT 4-5).
או למשל כהגדרתו של בית-המשפט של הסבב העשירי:
THE OUTRAGEOUS GOVERMENTAL CONDUCT DEFENSE 'IS AN EXTRAORDINARY" DEFENSE RESERVED FOR ONLY THE MOST EGREGIOUS CIRCUMSTANCES. IT IS NOT TO
--- סוף עמוד 363 ---
= 363 =
BE INVOKED EACH TIME THE GOVERNMENT ACTS DECEPTIVELY OR PARTICIPATES IN A ...CRIME THAT IT IS INVESTIGATING
...
GOVERNMENT CREATION OF THE CRIME OCCURS WHEN THERE HAS BEEN EXCESSIVE GOVERNMENTAL INVOLVEMENT IN GENERATING A NEW CRIME SOLELY TO PROSECUTE IT OR IN INDUCING A DEFENDANT TO BECOME INVOLVED IN THE CRIME FOR THE FIRST
TIME, RATHER THAN MERELY INTERPOSING ITSELF IN AN ONGOING CRIMINAL .(ENTERPRISE" (U. S. V. SNEED (1994) [107], AT 1577).
162. אם כן, ניתן לסכם ולומר כי קיומה של הדוקטרינה בדבר התנהגות הרשויות נתפסה בבתי המשפט האמריקניים בדרכים שונות, וההתנהגות הנ"ל תוארה כ"בלתי נסבלת", "שרירותית" או "שערורייתית". יש שהשתמשו במונחים כגון: "המזעזע את המצפון" או "אין הדעת סובלת". כך או כך ברור וגלוי הוא כי אין זה פשוט כלל ועיקר לקבוע מתי ובאילו מצבים יושתק ההליך השיפוטי מחמת פגיעה חוקתית בהליך הראוי.
אף זאת ניתן לומר בוודאות. מעטים הם המקרים שבהם נטענה הטענה ונתקבלה, במובן זה שההליך השיפוטי הושתק. דעתם של בתי המשפט הפדרליים כמדינתיים לא הייתה נוחה ממתן הגנה כה רחבה, עד שניתן כמעט להסיק כי תורה זו במציאות היא בבחינת "הלכה ואין מורים כן".
הנחת המוצא היא כי התנהגות בלתי נסבלת של השלטון היא נדירה ויוצאת דופן, ולפיכך אף ההגנה תתקבל במערכת נסיבות מיוחדת ויוצאת דופן. כך למשל דריו של בית-המשפט של הסבב השלישי:
DESPITE THE HOLDING IN TWIGG, THIS COURT AND OTHER APPELLATE COURTS HAVE" SINCE EXERCISED EXTREME CAUTION IN FINDING DUE PROCESS VIOLATIONS IN . UNDERCOVER SETTINGS" (WARD [96], AT 554).
וראה גם דבריו של בית-המשפט בפרשת [SANTANA [100, על שהטענה עולה לעתים קרובות אך לעתים רחוקות היא מתקבלת. יש שבית-המשפט הרחיק לכת באמירה שלפיה הדוקטרינה שייכת להיסטוריה (פרשת MILLER [97]). בית-המשפט של הסבב השישי לא קיבל אותה כלל, הן משום שהתנהגות הרשות המפתה את הנאשם לבצע פשע – אפילו עולה היא כדי שערורייתיות – אינה מפרה את זכותו החוקתית של הנאשם להליך ראוי, והן עקב החשש כי הכרה מתמשכת בטענה זו כמוה כהזמנה להפר את עקרון הפרדת הרשויות והסמכויות (ראה: TUCKER [9]).
יודגש, כי מרבית המקרים הנזכרים עוסקים בסיטואציה ספציפית שעניינה נגע הסמים והמלחמה בהם. יתרה מזו, בכל אותם המקרים שבהם נתקבלה הטענה דובר בפעילות פלילית של הרשות או במתן היתר לפעילות פלילית או ביוזמה של הרשות, שיצרה את
--- סוף עמוד 364 ---
הסיטואציה העבריינית והביאה את הנאשמים לידי אותה עבירה. בלשון ציורית הייתי מתאר זאת כך: "זרע הפורענות נרע אצל הרשות".
--- סוף עמוד 365 ---
= 364 =
163. אם זוהי הלכה מרחיקת הלכת בארצות-הברית, המגלה רגישות רבה לזכויות חוקיות של נאשם, כי אז ייאמר שמעורבות הרשויות בפרשה שבה עסקינן, חמורה ככל שהיא, אינה דומה למה שתואר בפסיקה האמריקנית. כפי שנבחן ונאמר לעיל, הרי הוויסות, לפחות בתחילתו, לא נתפס אצל הרשויות, הבנקאים והציבור כעבירה פלילית. לא הרשויות הן שיזמו את הוויסות או החלו בו, ובזה השוני העובדתי המהותי. הרשויות לא יצרו את הסיטואציה העבריינית, לא לשמה וודאי שלא על-מנת ללכוד בה את הבנקים והבנקאים.
"ENTRAPMENT BY ESTOPPEL"
164. דוקטרינת ה-ENTRAPMENT בארצות-הברית או כפי שהיא קרויה אצלנו: "הפח היקוש" (ראה פסק-דינו של השופט שמגר בע"פ 15/78 ביבס נ' מדינת ישראל (להלן – עניין ביבס [13])) או ה"מלכודת" (פסק-דינו של השופט בך בע"פ 470/83 מורי נ' מדינת ישראל (להלן – עניין מורי [14]), עניין לה בסיטואציה הבאה: סוכן סמוי או שליח של הרשות מדיח אדם למעשה עבירה, שלולא ההדחה לא היה מבצע אותה. הסוכן הוא הוגה הרעיון, היוזם והמתכנן של הפשע, במטרה להעמיד ראיות מספיקות לצורך ביסוס כתב-אישום פלילי.
הגנת ה-ENTRAPMENT עמדה לראשונה במבחן בבית-המשפט האמריני בפרשת SORRELLS [V. UNITED STATES (1932) [108, כך קובע בית-המשפט שם:
,ENTRAPMENT IS THE CONCEPTION AND PLANNING OF AN OFFENCE BY AN OFFICER" AND HIS PROCUREMENT OF ITS COMMISSION BY ONE WHO WOULD NOT HAVE PERPETRATED IT EXCEPT FOR THE TRICKERY PERSUASION, OR FRAUD OF THE OFFICERS" (IBID., AT 454).
וראה גם: [SHERMAN V. U. S. (1958) [109).
הן דוקטרינת ה-ENTRAPMENT והן דוקטרינת ה-OUTRAGEOUS CONDUCT חוסות בצל עקרון ההליך הראוי הקבוע בתיקון 14 לחוקה האמריקנית, אולם יש להבחין ביניהן במובן זה: דוקטרינת ה-ENTRAPMENT מתמקדת בנטייתו של הנאשם לבצע את העבירה או להיות מעורב בפעילות הבלתי חוקית שהוא נאשם בה. נכונות הנאשם לבצע את העבירה נבדקת סובייקטיבית, ואם הנאשם היה בעל רצון ונטייה לעבור את העבירה, אין בהתנהגות המדינה אלא משום "טמינת פח" מותרת. לעומתה, דוקטרינת ה-OUTRAGEOUS CONDUCT מתמקדת בהתנהגות הרשות ואין לה עניין כלל וכלל במצב דעתו של הנאשם ובשאלה אם היה מבצע את המעשה גם ללא עזרת הרשות.
ויודגש, דוקטרינת ה-ENTRAPMENT, כפי ביטויה בארצות-הברית, לא נתקבלה בארץ.
בית-המשפט העליון קבע כי אין לפטור עבריי מאחריות פלילית למעשיו, אף אם הוכח כי הונע או הודח למעשה על-ידי סוכן או שליח מוסווה של הרשות. למעשה, הפעלתם של סוכני משטרה סמויים מוכרת כאמצעי הכרחי ולגיטימי במלחמה נגד פשעים
--- סוף עמוד 366 ---
חמורים, אך יש להציב לה גבולות סבירים, ואסור שהפעלת הסוכן תשמש פיתוי להדחת אדם חף
= 365 =
מפשע לכלל ביצוע עבירות שאחרת לא היו מבוצעות כלל. ככלל, עם כל החומרה שבמעשה ההדחה, עשויה פעולה זו להביא בישראל לכל היותר להקלה מסוימת בעונשו של נאשם (ראה: ע"פ 42/66 נעמן (ליברמן) נ' היועץ המשפטי לממשלה ו-ערעור שכנגד [15]; עניין ביבס [13]; ע"פ 360/80 מדינת ישראל נ' אפנג'ר וערעור שכנגד [16]; עניין מורי [14]).
הסתמכות
165. מה דינו של אדם אשר עשה מעשה בלתי חוקי בעקבות ייעוץ מוטעה או הנחיה מוטעית שקיבל מטעם פקיד הרשות? הכלל הוא כי אי-ידיעת הדין הפלילי לא תשמש עילה לפטור מאחריות לעבירה (אלא אם נאמר במפורש שידיעת הדין היא יסוד מיסודות העבירה), ואין נפקא אינה לעניין זה בין מי שלא ידע את הדין הפלילי כלל, לבין מי שטעה בהבנתו (ע"פ 291/62, 360 אבו רביעה ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה [17]). בית-המשפט העליון האמריקני הכיר בחריג לכלל בקובעו כי מושג ההגינות ועקרון ההליך הראוי מונעים הרשעתו של אדם מן היישוב שנסמך על עצת פקיד הרשות, שלפיה אין בהתנהגות פלונית משום עבירה פלילית (ראה:,RALEY V. OHIO (1959) [110], שם זיכה בית-המשפט העליון של מדינת אוהיו מי שהורשעו בביזיון ועדת חקירה לאחר שסירבו להשיב לשאלות חברי הוועדה, היות שחבר בית המחוקקים הטעה אותם לחשוב כי עומדת להם זכות השתיקה באותו מקרה. וראה גם: (COX V. LOUISIANA [111] (1965).
יודגש, המדובר בטענת הגנה שעשויה במצבים מסוימים למנוע הרשעה, אך אין היא דומה לטענה של השתק החוסמת מלכתחילה העמדה לדין. זאת ועוד, נקודת המוצא של הגנת ההסתמכות היא בהנחה שלפקידי הרשות הבנה טובה יותר של החוק מזו של האדם הפשוט – ההדיוט.
הגנה זו ידועה כענף של דוקטרינת ה-ENTRAPMENT BY ESTOPPEL המבוססת על הגינות כלפי הפרט הנאשם ועקרון ההליך הראוי שלפיו זכאי הפרט לאזהרה הולמת על כך שבכוונת הרשות להעמידו לדין עקב התנהגות מסוימת ולהעניש בגינה. ארבע הן הדרישות לקיומה של הגנה זו:
TO DETERMINE THE AVAILABILITY OF THE DEFENSE, THE COURT MUST CONCLUDE" THAT (1) A GOVERNMENT MUST HAVE ANNOUNCED THAT THE CHARGED CRIMINAL ACT (WAS LEGAL; (2) THE DEFENDANT RELIED ON THE GOVERNMENT ANNOUNCEMENT; (3 THE DEFENDANT'S RELIANCE WAS REASONABLE; AND, (4) GIVEN THE DEFENDANT'S .(RELIANCE, THE PROSECUTION WOULD BE UNFAIR (LEVIN [93], AT 470
166. בשונה מטענת ההשתק, טענת ההסתמכות על עצת הרשות מחייבת התבוננות סובייקטיבית הבוחנת את יחסו של העבריין למעשיו ואת הבנתו ותפיסתו. הטוען להסתמכות הוא שצריך להוכיח שהסתמכותו לא רק כנה אלא גם סבירה:
--- סוף עמוד 367 ---
= 366 =
DEFENDANT MAKES OUT DEFENCE OF PUBLIC AUTHORITY ONLY WHEN HE HAS" SHOWN THAT HIS RELIANCE ON GOVERNMENTAL AUTHORITY WAS REASONABLE AS WELL AS SINCERE" (BURROWS [102]).
כידוע, אי-ידיעת הדין אינה מהווה הגנה מפני אחריות פלילית בארץ, וודאי שאינה משתיקה מלכתחילה את קיומו של ההליך המשפטי, אולם המקרה שלפנינו אינו