תואם אף את התנאים הנדרשים ליישום הגנת ה-ENTRAPMENT האמריקנית (שכאמור לא נתקבלה בארץ).
ראשית, ההיגיון העומד מאחורי טענת ההסתמכות הוא בעידוד האדם הפשוט שאינו בקיא ברזי החוק והמשפט להתייעץ עם מי שמכיר את הדין, מבין אותו טוב ממנו ומוסמך לתת את העצה או ההנחיה הנכונה. איני סבור כי יש ליישב עיקרון זה מקום בו אין המדובר באדם רגיל מן היישוב, אלא באנשי מקצוע, בנקאים בכירים שחזקה עליהם שיודעים הם את הדין בתחום שבו הם עוסקים ובקיאים הם בתחומים הקשורים לעבודתם ולכללי ההתנהגות המיוחדים שצריך לדעת אותם למען אפשר פעילות תקינה.
שנית, אשר לטענה כי התנהגות הרשות הטעתה את המערערים לחשוב שמעשיהם אינם מהווים עבירה פלילית, אף זהו שטר שלא נפרע. כדי להקים טענת הסתמכות, צריך שבעל הסמכות ייעץ, ינחה, יכריז או יאמר לפלוני כי המעשה שברצונו לעשות לגיטימי, חוקי ומותר. במקרה שלפנינו לא באו הבנקאים להתייעץ עם הרשויות ולקבל אישור למעשה הוויסות בטרם החלו בוויסות מניות הבנקים.
עינינו הרואות כי אפילו היינו מניחים את תנאיה של הגנת ה-ENTRAPMENT )ואין אנו עושים כן), אין הסיטואציה שלפנינו דומה כלל ועיקר למקרים שבהם ראויה טענה זו, אף לפי הדין האמריקני, להתקבל.
תורת ההשתק מכוח הבטחה שלטונית בישראל
167. בארץ מוכרים המודל החוזי והמודל המינהלי של השתק מכוח הבטחה שלטונית.
ההנחה היא כי הבטחה של השלטון צריך לקיים משום אמינות השלטון, הגשמת הדין והאינטרס המובטח, אולם הצורך להגביל את השימוש בטענה של השתק מכוח הבטחת רשות ציבורית מובן מאליו. לפיכך הלכה היא מלפנינו כי הבטחה של פקיד ציבור או גוף ציבורי הנוגדת את החוק אינה תופסת, ובתי המשפט לא ייתנו ידם לאכיפת הבטחה כגון זו (ראה: בג"צ 640/78 בוריס קצאן את יוסף הרשטיג, חברה לבנין ולהנדסה בע"מ נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון עיר נתניה ואח' [18]; בג"צ 594/78 אומן מפעלי סריגה בע"מ ואח' נ' שר התעשיה, המסחר והתיירות ואח' [19]; וראה בג"צ 111/89 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל-אביב ואח' [20], שם נקבע כי אפילו נוהג פסול שנמשך שנים רבות, למשל בנקיטת דרך חישוב מסוימת, אין לו תוקף בהיותו חורג מסמכותה של הרשות המייעצת).
--- סוף עמוד 368 ---
= 367 =
אין בכוונתי להיכנס לדיון מעמיק בתחולת הדוקטרינה של השתק מכוח הבטחה, טענה זו לא נטענה לפנינו, בצדק, שכן אין מחלוקת כי אין לנו עניין בהבטחה מינהלית כמשמעותה. עם זאת, טענת ההסתמכות, כפי שנטענה לפנינו, פותחת פתח לקבלתו של ההשתק האזרחי (היינו מצג ושינוי מצב לרעה) לדין הפלילי.
הטענה בדבר אי-ידיעת הפירוש הנורמאטיבי הנכון של מעשי המערערים אינה יכולה אם כן להישמע לעניין עצם ההעמדה לדין. אם היא יכולה להישמע, הרי שיהיה זה לעניין מידת העונש ותו א. כך למשל, בע"פ 544/78 [11], קבע השופט י' כהן כי קשה לייחס למערערים הפרה זדונית של החוק כאשר הוועדה המקומית (עיריית רמת-גן) הייתה בדעה שבניית המרתפים במקרה שם מותרת על-פי התכנית והעניקה להם היתר בנייה, וכלשונו: "קשה לדרוש מהמערערים, שהם יהיו בענין זה יותר 'אפיפיורים מהאפיפיור'", היינו שהם יקפידו על ביצוע החוק יותר מאשר הגוף הציבורי שעל-פי הדין מוטלת עליו החובה לבצע את החוק; לפיכך הוחלט להקל בעונשם של המערערים (וראה גם ע"פ 71/83 פלאטו שרון ואח' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד [21], בעמ' 775; בפרשת] [SANCHEZ-MONTOYA [94 הוגבל העונש בגין הגירה בלתי חוקית לשנתיים היות שהרשויות הציגו עמדה רשמית שלפיה זהו העונש המקובל).
168. משאלה הם פני הדברים, ודאי שאין באישור פאסיבי או בהעלמת עין של הרשות כדי להביא לביטולו של ההליך המשפטי. לעתים משמש מחדלן של הרשויות גורם המקל בעונש ולעתים אפילו זה לא. כך, למשל, בע"פ 3519/93 [22] טען המערער כי בכך שהמשטרה שיחררה אותו כל אימת שביצע עבירה כדי שישמש לה מקור מודיעיני, היא נתנה לו מעין היתר להמשיך ולבצע עבירות. מסלחנותה של המשטרה הסיק המערער כי היא אינה מתייחסת בחומרה למעשיו, וכי בצדן של העבירות לא מצויה סנקציה עונשית. השופט גולדברג קבע בעניין האמור, כי גם אם טענה זו נכונה, הרי שאין בכך כדי להצדיק אפילו הקלה בעונשו, שכן שיתוף הפעולה שלו עם המשטרה אינו יכול להצדיק המשך ביצוע עבירות. וראה גם דעת הרוב בע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל [23] , שם העלמת עין של הרשות לא שימשה צידוק להקלה בעונש.
"שונים לחלוטין השיקולים בכל הנוגע להליך הפלילי. זהו הליך אינדיוויואלי. במרכזו לא עומד מעשה המינהל אלא מעשה הנאשם. במסגרת
--- סוף עמוד 369 ---
= 368 =
זו ניתן לשקול את תום-לבו של האזרח, ואם המדיניות הפלילית הנקוטה על-ידי המחוקק היא שלא להטיל אחריות פלילית על נאשם תם לב – כפי שהדבר הוא אכן ברוב רובם של המקרים למעט מקרי האחריות המוחלטת – יבוא דבר זה לידי ביטוי הולם בתחום הפלילי".
אחריות פלילית מוטלת רק על מי שגיבש את המחשבה הפלילית הנדרשת, וממילא יימצא אותו בעל היתר כמי שלא עבר את העבירה (שם, בעמ' 665).
לסיכום הדברים, ייאמר כי השאלה שעלינו להתמודד עמה היא שאלה של יסוד נפשי ולא של מניעות או השתק בפלילים.
קבלת הדוקטרינה בישראל
169. בבואנו לבחון את מקומה של טענת ההשתק הפלילי במשפטנו, מן הנכון כי ניתן דעתנו למהותו של ההשתק מבחינת השלכתו על חירויות הפרט – אינטרס הנאשם, אינטרס הקורבן ואינטרס החברה, ולמקומה של טענה זו במערכת תפיסות היסוד החוקתיות שלנו. בית-משפט זה חזר והדגיש בהזדמנויות שונות, מה רב כוחה של הרשות אשר ראוי לרסנה לעתים. כך, למשל, ראוי שתובע ישקול בכובד ראש אם יגיש ואם לא יגיש כתב-אישום בעניינו של פלוני ששמו הטוב וכבודו נתונים בידיו, וכדברי השופט חשין בבג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד ואח' [25], בעמ' 511:
"לעולם יזכור תובע ותשמור פרקליטות מה כוח ושליטה על חיי אדם וכבודו ניתנים בידיהם. וכדברי השופט ג'קסון כפי שהם מובאים על-ידי השופט ברק...:
THE PROSECUTOR HAS MORE CONTROL OVER LIFE, LIBERTY AND REPUTATION' ."'THAN ANY OTHER PERSON IN AMERICA
אסור אם כן לרשות לעשות ככל שתחפוץ כדי ללכוד עבריינים. הכשלתו של אזרח ישר-דרך והבאתו לידי עבירה היא שיטה נפסדת, והדחתו של אדם בדרך הפרובוקציה היא מעשה פסול מן היסוד. זאת ועוד, אסור לה לרשות לפגוע בזכויות המגיעות לנאשם במטרה להביא להרשעתו בכל מחיר, שכן טוהר ההליך השיפוטי הוא תנאי מוקדם לקיומה של מערכת משפט תקינה אשר בלעדיה אין.
המסקנה המתבקשת כמעט מאליה היא כי ייתכנו מצבים, אמנם חריגים, שבהם המניעות הפלילית ממלאת תפקיד מרכזי וחשוב בריסון עוצמתה של הרשות, כשזו האחרונה עשתה שימוש פרוע, לא הוגן ובלתי חוקי בסמכויות שניתנו לה. התכלית המרכזית שעליה מגן העיקרון החוסם מפני הליך פלילי היא הפיקוח על הרשות המבצעת כמכשיר הממריץ את הרשות שלא לשתף פעולה עם התנהגות שהיא חפצה לגנות.
לא זו אף זו. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו יוצר אף הוא מיתחם חדש של הליך ראוי לתוך המערכת הקיימת, ומחזק את ההנחה כי יש מקום לטענה מסוג של השתק גם במשפט
--- סוף עמוד 370 ---
= 369 =
הפלילי. זכויות האדם המוגנות בחוק היסוד משפיעות גם על הוראות סדרי הדין הפלילי, כל עוד הדבר נעשה לתכלית ראויה, במידה ובהתאם לכללים הקבועים בדין, וכפי שהבעתי דעתי בהרחבה בבג"צ 726/94, 878 כלל חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' שר האוצר ואח' [26], בעמ' 464:
"הממסד השלטוני, כמו הקהילה המשפטית כפי שכלל הציבור, צריכים להתרגל למהפך שחל, לא רק בדפוסי המחשבה, אלא במבנה המשפט בישראל, שהרי 'כיבודן של זכויות היסוד של האדם ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל הפכה לצו חוקתי'".
170. אולם, אליה וקוץ בה; בחינת ההשתק הפלילי לא יכולה להיעשות במנותק מן הערכים האחרים הממלאים תפקיד חשוב לא פחות במערכת, שכן מה יהא בגורלה של טענת ההשתק הפלילי שעה שהיא ניצבת אל מול ערכים חשובים וראשונים במעלה אחרים כגון תכלית המשפט הפלילי, תכלית של גמול וענישה, האינטרס הציבורי המובהק למצות את ההליך עד תומו, שמירה על הציבור ועל ביטחון הפרט הנפגע ממעשה העבירה. האם תיזה זו אינה מפקירה את הקורבן?
על הדילמה המתוארת עמד הנשיא לשעבר שמגר, באומרו:
"הבשורה החוקתית בדר זכותו של אדם לכבודו אינה מתמצית רק בהצהרה המילולית על חשיבותה של הזכות, אלא במהותה, במידתה ובתוכנה של הגשמת הזכות, הלכה למעשה, ואפשר להוסיף גם בכלליותה ובשוויון בהכרה בה.
יש להבין כי לצד הזכויות, הראויות והצודקות אותן מעניקים לנאשם, יש גם לשמור על זכויותיו וכבודו של הקורבן...
זכויותיו של נאשם חייבות להיות שמורות ומשוריינות, ויש לחפש דרכים לשכללן, לתקן ולסלק פגמים בביצוע. אולם, אין בהתמקדות בנאשם כדי להצדיק שכחת הקורבן....
יש להסתכל איפוא על כבוד האדם בשני הכיוונים, כאילו בעיניו של האל יאנוס. אין להטות את הפנים רק לכיוון אחד, ולנהוג בברירנות. גישה הומנית מחייבת הגינות והכרה בכבודו של כל אדם, גם זה שבית-המשפט אינו רואה לאמץ את עמדתו, ובוודאי של קרבן העבירה" (מ' שמגר, "מגמות במשפט" עיוני משפט כ (תשנ"ו-תשנ"ז) 5, 14).
הדברים מדברים בעד עצמם. לעתים מוטרדת החברה ועסוקה היא יתר-על-המידה בזכויות הנאשם. יש שהדבר עשוי להגיע לכדי פגיעה בזכותו של הקורבן. עם זאת, אסור שהאינטרס הציבורי לשמירת טוהר ההליך השיפוטי ישכיח מאתנו אינטרסים ציבורים חשובים אחרים, כגון האינטרס הציבורי בהעמדה לדין, מיצוי הליכים והוצאת אמת לאור והאינטרס הפרטי של הקורבן הנפגע.
--- סוף עמוד 371 ---
= 370 =
את שידוע נחזור ונדגיש. אין אמת אבסולוטית ואין להעדיף באופן מוחלט אינטרס זה על פני חברו. הכול, כאמור, שאלה של איזונים ופשרות, ואם אכן יש קיום לדוקטרינה של השתק פלילי במשפטנו, וזו דעתי, אף זאת עלינו לקבוע, מתי ייסוג אינטרס אחד מפני חברו ומהי ההצדקה לביטולו של המשפט. זאת יש לעשות מתוך מודעות לכך כי ביטולו של משפט פלילי, על המשמעויות הנלוות לכך, יכול שייעשה רק במקרים קיצוניים וחריגים.
171. קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העיקרון הידוע של "הגנה מן הצדק" (אשר פורט בהרחבה), נשענת על סמכותו הטבועה של בית-המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית-המשפט במדינת ישראל שיקול-דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית-המשפט רואה אותו.
המבחן הקובע, כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, או כלשון הלורד OPPRESSIVE" CONNELLY [117], AT (1192) DEVLIN", המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי במקרים שבהם התנהגות הרשות הייתה כה מקוממת עד כי אי-אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה.
ניתן להניח למשל את הסיטואציה ההיפותטית הבאה: הממשלה מתכנסת לישיבה, והיועץ המשפטי משתתף בה. באותה ישיבה נופלת ההחלטה לבצע פעולה מסוימת, בלתי חוקית, החשובה לביטחון המדינה. מאן דהוא מבצע את הפעולה לבקשת הממשלה. לימים קמה זעקה גדולה במדינה הכיצד נעשה כדבר הזה, והיועץ המשפטי לממשלה מחליט להעמיד את אותו מאן דהוא לדין כדי לצאת ידי חובה ולרצות את הציבור. היעלה על הדעת שהיועץ המשפטי לממשלה בעצמו, שידו בעבירה והוא יוזם ומוציא לפועל שלה, יגיש כתב-אישום אחר הדברים האלה?
אין בכוונתי לפרט את המקרים שבהם יש קיום לדוקטרינת ההשתק במשפט הפלילי, גם לא ניתן לעשות כן. המדובר במקרים נדירים, וכידוע המציאות עולה על כל דמיון – חשוב אף שהיישום של תורה זו ייעשה ממקרה למקרה, בזהירות ובקפיד.
172. לענייננו, עלינו לשאול את עצמנו, תוך בחינת העובדות שנסקרו – האומנם ניתן לומר על מעורבות הרשויות במדיניות הוויסות כי הייתה בדרגת חומרה כה רבה שתצדיק קבלת הטענה המקדמית? עד שאתן דעתי לכך, יש עוד להתעכב בהיבט נוסף של "ההגנה מן הצדק", לאמור טענת "הסיכון הכפול", לדון ולהחליט בטענת הסניגור בסוגיה זו.
173. דו"ח ועדת בייסקי אינו מונח לפנינו, ועל-פי דין אינו יכול להיות מוגש לעיונו
--- סוף עמוד 372 ---
= 371 =
של בית-המשפט בהליך זה. ברור שהוא כלל מסקנות כלליות ואף לווה בהמלצות, כדרכה של ועדה כגון זו וכמצופה מוועדה כזו. אולם מהדיון שקדם לגזר הדין ומתוכנו של גזר הדין גופא, למדים אנו כי ועדת בייסקי הסיקה מסקנות חמורות כנגד המערערים שלפנינו וגם אחרים והמלצותיה חייבו נקיטת סנקציות ציבוריות, אזרחיות ומנהליות חריפות ביותר. פרשה זו ואל נכון הדו"ח החמור זכו לסיקור עיתונאי נרחב. נוכח הביקורת הקשה שנמתחה עליהם והסנקציות שננקטו בפועל, נפילתם של האישים השונים משולה הייתה כבר אז לנפילה מאיגרא רמה של פסגת הכלכלה הישראלית לבירא עמיקתא של ביקורת והסתייגות מצד הציבור הרחב.
על רקע זה נשמעת מחאת המערערים על עצם העמדתם, בנוסף לכול, גם לדין פלילי. שם תחת הכותרת הרחבה והכוללת עולה טענת ה"סיכון הכפול". לגישת המערערים, אל לבית-המשפט לתת ידו להליך כזה, ועליו להעמידו ולבטלו.
הגנה מן הצדק – "סיכון כפול"
174. טענה זו מעוררת מספר קושיות המחייבות בחינה ומענה. כלום רשאי בית-המשפט לקבוע עתה כי טענת ה"סיכון הכפול", במובנה הרחב, מונעת העמדתם של המערערים לדין פלילי? האם רשאי בית-המשפט לבטל אישום פלילי שנראה בנסיבות העניין מנוגד לצדק? ואם אמנם רשאי בית-המשפט להורות כן, אימתי ובאילו מקרים יעשה שימוש בסמכותו הנתונה? אלה הן השאלות העולות וניצבות במוקד הטיעון המקדמי מההיבט הזה.