השופטת נתניהו שם קובעת אף היא כי השאלה היא עובדתית וכי יש להכריע בה בכל מקרה על-פי נסיבותיו. בד בבד עם קביעתה זו היא ציינה מספר אבני בוחן, ובראשן המשקל המכריע שיש לתת לעדויות מקרב הציבור, להבדיל מעדויות הסוכנים והקניינים, על כך שקהל הלקוחות אכן מזהה את מקור המוצר על-פי הסימן נושא הדיון. כמו כן ציינה אבני בוחן נוספים כמו : משך תקופת השימוש בסימן או בשם; האופי וההיקף של פירסום הסימן או השם והבאתם לידיעת הציבור; האמצעים שהושקעו ביצירת קשר מודע, אצל קהל הצרכנים, בין שם או סימן זה לבין מוצר מסוים;
ראו גם דברי כב' הנשיא שמגר – עא 634/89 אסי ריין נ. Fu Ji electronics .mfg co [פורסם בנבו] (25.8.91) -
".....ככל שדרך הוכחה מסוימת תשקף את עמדת ציבור הלקוחות בצורה מהימנה, כך יגדל המשקל שיינתן לאותה דרך הוכחה בנסיבות קונקרטיות מסוימות."
ה. מה הוכיחה התובעת בנושא המוניטין ? מר שוחט טען בתצהירו כי החברה, אי. אר. אס פעילה מאז שנת 2001 בישראל ובעולם כולו בתחום אריחי הבטון המעוצבים. נטען כי אריחי NOGA משווקים בהצלחה בישראל, אוסטרליה ובמדינות שונות באירופה. (ס' 12 לתצהיר מר שוחט, ת/2). עיינתי ב363 עמודי התצהיר ונספחיו ובשום מקום לא הוצהר ולא הוכח מאיזו שנה נעשה השימוש המסחרי בשם NOGA. ב"כ התובעת אומנם ציינה בחקירה נגדית שערכה לנתבע 1 כי השם NOGA קיים כבר 13 שנה, אך נוסח שאלה בחקירה נגדית איננו מהווה ראיה.
התובעת צירפה שני מכתבים לענין המוניטין- (נספח 2 לתצהיר ת/2 ) : האחד, מכתב מחברה גרמנית, VIA GMBH , מיום 5.7.16, שם נכתב כי בשנים האחרונות הם עובדים עם NOGA TILES/ELLA FACTORY והם מרוצים מהאיכות , מהשירות וממועדי המשלוח.
המכתב השני (ללא תאריך ) מאת חברת CARODECO , סניף צרפת, באותו נוסח כמו המכתב הקודם. הבעלים והמנכ"ל של החברה מר גואים פלנט ציין בחוות דעתו כי הוא עובד עם הנתבעת משנת 2014.
התובעת צירפה את נספח 3 , עותק מהבקשה לרישום סימן מסחר של המותג NOGA בארה"ב. עיון בנספח מלמד כי הבקשה לרישום סימן המסחר NOGA בארה"ב, הוגשה לראשונה ביום 17 לחודש נובמבר 2015 (לאחר שכבר נפרדו דרכי הצדדים) ביום 10 לחודש מרץ 2016 עדין לא היה רישום סופי של סימן המסחר.
מהבקשה ניתן ללמוד כי שימוש מסחרי ראשון בשם NOGA נעשה ביום 1.10.14 (וניתנה שהות של עד 17.5.16 לרישום השם בשוק המשותף באירופה, בסין, אוסטרליה וקנדה.)
ו. מסקנת ביניים - לא הוכח בכל צורה שהיא כי התובעת עשתה שימוש במותג NOGA בארה"ב טרם שיתוף הפעולה עם הנתבעת. מי שפעל למעשה לקידום המותג NOGA בארה"ב היתה הנתבעת, ששווקה את האריחים תחת שם המותג NOGA . המכולות הראשונות של האריחים הגיעו לארה"ב ביום 25.10.14 וביום 11.11.14. דהיינו התבצעו בארה"ב רק 12 חודשים של ממכר הסחורה תחת השם NOGA, שהיא תקופה קצרה יחסית ליצירת מוניטין. לפי דו"ח המכירות (נספח 15א , 15ב ונספח 21) המכירות עד סוף ספטמבר הגיעו לסך של 90,000 $ כאשר בחודשים הראשונים הסתכמו באלפים בודדים לכל חודש.
בהתייחס לתקופה הקצרה שהשם NOGA היה בשימוש, בהתחשב בעובדה שלא הוכח כי המותג NOGA היה ידוע בארה"ב טרם העבודה המשותפת עם הנתבעת, בהתחשב בתקופת המכירות הקצרה יחסית בארה"ב (כ-12 חודשים בלבד) ובערכים הנמוכים של היקף המכירות אשר התפזרו על פני אתרים שונים בארה"ב כמו –מדינת טקסס בערים שונות שבה , קולרדו, וירג'יניה, שיקגו , ניו ג'רסי ומפיצים שונים - עובדה שדיללה את נוכחות המוצר אצל ציבור מסויים, קשה לומר שהוכחה תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, באופן שיצרה שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר הזה דווקא. בהעדר הוכחת מוניטין, ממילא מתייתר המשך הדיון בעילת גניבת העין.