עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן; החשש הסביר להטעיה של הציבור, כי השירות או הנכס שמציעה הנתבעת הם למעשה שירות או נכס של התובעת. (ראו עא 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ. קארשי אינטרנשיונל בע"מ [פורסם בנבו] (9.9.14 ) .
עוולת גניבת העין באה לאזן בין הגנה על האינטרס של עוסק שצבר מוניטין בעסקו כדי שלא ינכס אותו לעצמו אחר ובכך יוטעה הציבור, לבין הצורך להגן על הערך של חופש העיסוק וחופש התחרות.
את המוניטין מקובל להגדיר – כ "תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר".
יש לזכור כי עוולת גניבת עין נועדה להגן על התובעת מפני פגיעה בזכותה הקניינית במוניטין שרכשה, על ידי מצג שווא של הנתבעת, ואין בה כדי להגן מפני תחרות בלתי הוגנת או מסחר בלתי הוגן . (עא 5066/10 אנג'ל בע"מ נ. ברמן בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (30.5.13) ; ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ'les verreies de saint gobain, [פורסם בנבו] ((1991) ;ע"א 523/91 כהן נ' נדיר, [פורסם בנבו] (1995) ;
11.2 על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרשת התובעת להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקה או על סחורותיה של התובעת. למעשה יש דעות כי די להוכיח שהמוצר שנמכר תחת שם מסוים, רכש מוניטין ככזה .(ראו התייחסות בעא 498/66 דוחן חב' ליצור ושיווק בע"מ נ. יצהר חרושת שמנים בע"מ [פורסם בנבו] (29.11.66) ; וכן בפסק דין אנג'ל הנ"ל). ככלל, ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין.
על יסוד ההטעיה הנדרש בעוולת גניבת העין נקבע כי המבחן להוכחתו הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבעת יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבעת, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובעת.
11.3 ממבחנים אלו עולה כי המוניטין של התובעת צריך להיות מוכח בטריטוריה של ארה"ב, שם מתבצע מכר האריחים על ידי הנתבעת, זאת בשל כך שנדרש היסוד שהציבור יוטעה, והציבור הרלוונטי הוא בארה"ב.
11.4 כיצד יש להוכיח מוניטין כזה ?
בע"א 18/86 פסק דן פניציה הנ"ל, עיצבו השופטת נתניהו והשופט מלץ דגשים שונים בעניין דרכי הוכחת קיומו של מוניטין על-ידי התובע בעילה של גניבת עין.
לעמדת השופט מלץ – "היות והמושג עצמו (המושג מוניטין- מי ש') קשה להגדרה, קשים כפליים הגדרתו ותיחומו של הנטל בו צריך לעמוד הטוען לקיומו של מוניטין. להשקפתי, הדרך הנאותה לעניין מוניטין בכלל, ולעוולת גניבת עין בפרט, היא לבחון כל מקרה לאור נסיבותיו".
והוא מוסיף – "הייתי מציע שנהיה זהירים ולא נקבע מסמרות בדבר משקלן וקבילותן של הראיות שעשויות להיות מובאות לצורך הוכחת המוניטין. לא מן הראוי להעמיס על התובע בעילה של גניבת עין נטל כבד של סקר צרכנים שנערך על-ידי מומחים בעלי מקצוע בעניין, כפי שמוצע על-ידי חברתי. בעיניי, זהו נטל בלתי סביר. לדעתי, יש, על-כן, להרחיב ולהיות נכונים לקבל מיגוון רחב של ראיות להוכחת קיומו של מוניטין".