בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון נדחתה במסגרת החלטה שניתנה ברע"א 8562/16 גדעון הכט ואח' נגד ד"ר יצחק לבנה [פורסם בנבו] (27.12.2016). בית המשפט העליון הבהיר, כי העידן האינטרנטי מחייב בחינת סוגיות חדשות בדיני לשון הרע, ובעיקר כאלה הנוגעות לקביעת היקף האחריות המוטלת על מפעילי אתרי אינטרנט בגין פרסום דבר לשון הרע באתר אינטרנט על ידי צד שלישי. אולם, נוכח העובדות הקונקרטיות באותו מקרה, ובראשן מידת השליטה שנקבע כי היתה בידי המערערים בקשר עם הפרסום הנדון, לא מצא בית המשפט צורך לדון בסוגיה זו, על היבטיה העקרוניים. בית המשפט העליון הדגיש, עם זאת, את העובדה שבאותו מקרה מנהלי האתר שלטו בהליכי הסינון והבקרה של תכנים שהיו עתידים להתפרסם באתר, זאת במובחן ממצבים בהם לא קיימת בקרה מקדמית על תכנים שמועלים לאתרי אינטרנט, כדוגמת פרסום טוקבקים או פוסטים בפורומים למיניהם. בית המשפט העליון לא הכריע, אפוא, בסוגיית אחריותם של מנהלי אתרים ופורומים, אולם הוא אישר בשלב ראשון את מבחן השליטה של מנהל האתר טרם הפרסום, בו השתמש בית המשפט המחוזי. בנוסף, ציין כבוד השופט זילברטל, כי לכאורה, ניתן לייחס למנהלי האתר אחריות בגין הפרסום בהיותם מסייעים (לכותב הרשימה) בביצוע העוולה, וזאת בהסתמך על הדין הקיים המעוגן בהוראות סעיף 12 לפקודת הנזיקין, המוחל על עוולת לשון הרע מכח סעיף 7 לחוק.
20. בענייננו, מדובר בקבוצת פייסבוק פתוחה, בה כל אחד מהמשתמשים יכול לאשר צירופם של משתמשים חדשים, והחברים בקבוצה מפרסמים בפורום פוסטים במגוון רחב של נושאים, לרבות בעניינים ציבוריים ופוליטיים. הנתבע חסר שליטה על הפוסטים המתפרסמים על ידי חברי הקבוצה, טרם הפרסום, אין לו שליטה על תכנם והוא אינו יכול למנוע פרסומם מבעוד מועד.
טענת התובע לפיה אורית סהר הינו משתמש פיקטיבי - פרופיל מתחזה ("טרול", כלשון הצדדים) וכי הנתבע היה ער לכך ולכן אחראי לפרסום, לא הוכחה. עצם העובדה שאחד מחברי הקבוצה הזהיר באופן לקוני ביום 11.9.2016 כי אורית סהר היא "טרולית" (ראה ת/1), אין בה משום הוכחה כי אכן כך הדבר. גב' כבסה, שהאזהרה יוחסה לה, לא התייצבה לדיון ותצהירה אינו משמש ראיה בתיק זה. מעבר לכך, לא הוצגה בפני ראיה אמיתית שתוכיח כי אכן מדובר בפרופיל מתחזה. התובע לא צרף לתצהירו ראיה כלשהי בעניין זה והוא אשר כי כלל לא ניסה לאתר את אותו משתמש. מנגד, הוא טען, כי הוא מחזיק בידיו חוות דעת מומחה, שיש בה כדי להוכיח זאת וכי הוא עתיד לעשות בה שימוש בהליך נוסף המתנהל בין הצדדים. חוות הדעת הנ"ל לא הוצגה כראיה במשפט בתיק דנן. הלכה היא, כי הימנעות מלהביא ראיה שיכולה היתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה כי היה באותה ראיה לפעול לחובת אותו בעל דין (ע"א 2275/90 לימה נגד רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, ע"א 565/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נגד מתתיהו, פ"ד מה (4) 651, 658). ככל שקיימת בידיו חוות דעת העשויה לתמוך בטענותיו והתובע בחר שלא להציגה כראיה, הרי שהדבר פועל לרעתו במישור זה.