42. יורש אחר יורש
(א) המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; השני יזכה במות הראשון או בהתקיים
--- סוף עמוד 31 ---
התנאי או בהגיע המועד שנקבע לכך בצוואה, הכל לפי המוקדם יותר.
(ב) הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון; אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה.
(ג) השני יזכה אם היה כשר לרשת את המצווה בשעת זכייתו, אף אם לא היה כשר לכך במות המצווה; מת השני לפני שעת זכייתו או שנמצא פסול לרשת או שהסתלק מן המגיע לו, הוראת הצוואה לטובתו מתבטלת.
(ד) הוראת צוואה על דרך זו ליותר משניים - בטלה, זולת הוראה לטובתו של מי שהיה בחיים בשעת עשיית הצוואה.
אתייחס לדוגמא סטנדרטית של צוואות הדדיות בהם מעוניין כל מצווה להעביר את רכושו לבן זוגו, ובמקרה של פטירת בן הזוג לפני המצווה יעבור העיזבון לילדי בני הזוג. במקרים אלו, יש לטעמי, כאמור, הסדר משתמע משולב של "יורש במקום יורש" לצד הסדר של "יורש אחר יורש". השילוב מתבקש בגלל המאפיינים השונים של שני ההסדרים, ומאחר שלא ניתן להסתפק רק באחד מההסדרים לצורך הגעה לתוצאה המבוקשת.
לו היה משתמש המצווה רק בהסדר של "יורש במקום יורש" יתכן ולא היה מוגשם רצונו של המצווה כי הרכוש יעבור בסופו של דבר לילדיו. מצב זה יתרחש אם המצווה ימות ראשון ועזבונו יעבור בהתאם לצוואתו לבן זוגו. במקרה זה לא ירשו ילדיו של המצווה את עזבונו בהתאם לצוואתו, ובהורשת העיזבון לבן הזוג מתמצות הוראות הצוואה.
לעומת זאת, לו היה משתמש המצווה רק בהסדר של "יורש אחר יורש" היתה נוצרת בעיה במקרה בו בן הזוג מת לפני המצווה. הסיבה לכך היא ההלכה, המשתמעת מהסעיף עצמו, לפיה אם לא זכה היורש הראשון, לא יזכה גם היורש השני (ראו שילה, בעמ' 378-379; ע"א 5500/94 בלאו נ' פרידמן, פ"ד נ(3) 384, 392 (1996) (להלן: עניין בלאו)). כלומר, אם בן הזוג מת לפני המצווה, לא יזכו גם הילדים בהתאם לצוואה.
לפיכך, ההיגיון מחייב כי כוונת המצווה בצוואות הדדיות היא ליצור הסדר משולב של "יורש במקום יורש" עם "יורש אחר יורש".
--- סוף עמוד 32 ---
18. כיצד ניתן לעגן הנחה זו בלשונה של הצוואה, כאשר, כמו בענייננו, נראה, על פניו, שמדובר בהסדר של יורש במקום יורש בלבד? כאן נכנסת לתמונה העובדה שמדובר בצוואות הדדיות. כאמור, לעיל, נפסק על ידי בית משפט זה כי בצוואות הדדיות אין להסתפק באומד דעתו של אחד המצווים בלבד, כי אם יש להתחשב באומד הדעת המשותף של שני המצווים (עניין אטינגר, בעמ' 155).