--- סוף עמוד 137 ---
הטרייד, משל רכישות הנייר היו חלק מפעילות מסחר שגרתית ויומיומית של המערערים, הכרוכה מטיבה ומטבעה בנטילת סיכונים. מסקנה זו מתבקשת גם בהינתן הרקע שעמד ביסוד העסקה. אבאר.
197. כפי שלמדנו, הנהלת פסגות הנחתה לצמצם את ההחזקות באג"ח הקונצרני של חשבון הנוסטרו. כדי ליישם את ההחלטה בהתייחס לאג"ח דלק נדל"ן – נוכח הקשיים לסחור בו בבורסה – הוחלט לקדם עסקה של רכישה חוזרת, תחילה של מלוא הפוזיציה ובהמשך, של כחמישית ממנה. מהשיחות שעמדו ברקע לעסקה עולה בבירור כי המערערים חששו מיכולת הפירעון של דלק נדל"ן ושאפו לקבל ממנה תמורה מקסימלית באותו שלב עבור הנייר. משכך, הבחירה לנקות את ההיצעים בנייר מדי יום ביומו החל מיום 28.12.2008 עד ליום ביצוע העסקה (כשמשמעות הדבר הוא קנייה של הנייר בהיקפים נרחבים של למעלה ממחצית מהיקף העסקה) כחלק מניסיון להפיק רווח מהפרש השערים כאמור – וכל זאת כאשר אין ודאות מבחינת המערערים כי זו אכן תושלם בסופו של יום – נראה שחורגת מהסיכון הרגיל הכרוך בניצול "הזדמנויות תוך יומיות" כטענת המערערים (וראו גם ההסבר של אביצור בחקירתו הנגדית כשהשיב לשאלות בדבר מסקנתו כי טענת כדאיות הטרייד "אינה בהכרח נכונה", פרוטוקול דיון מחוזי, עמ' 419). במילים אחרות: לא ניתן לקבל את הטענה כי המערערים פעלו במסחר כדי לבצע טרייד במכלול הנסיבות שעליהן עמדנו, בהינתן שפעולות אלו – בתרחיש שבו העסקה לא תקרום עור וגידים – יביאו לתוצאה ההפוכה מזו שנדרשה על פי הנחית ההנהלה ומזו שאליה כיוונו המערערים בנחישות. בדין קבע אפוא בית המשפט המחוזי כי מתעורר ספק בדבר אמינות טענת הטרייד בענייננו (וראו גם פרוטוקול דיון מחוזי, עמ' 1853, שבו עימת בית המשפט את אדרי עם הפערים שבגרסתו).
198. שלישית, כזכור, המערערים טענו, בבית המשפט המחוזי ובערעור דכאן, כי לא ידעו כי העסקה תתקיים בבורסה (אף כי העדיפו כי כך יהיה), והדבר סוכם רק יום לפני העסקה על פי דרישתה של דלק נדל"ן (סעיף 449 להכרעת הדין). זאת, כדי לבסס את גרסתם שלפיה הקניות שביצעו באג"ח דלק נדל"ן לפני העסקה – לא נועדו להבטיח את קיומה. כפי שציינתי מעלה, התרשמותי היא כי בניגוד לטענה זו המערערים סברו כי העסקה תתבצע בבורסה (אם כי לא הייתה להם ודאות מלאה לגבי העניין, ראו פסקה 161 לעיל). יחד עם זאת, יש להעיר, כי טענה זו של המערערים מעמידה באור בעייתי את טענת ניקוי ההיצעים שהרי – לו סברו המערערים כי ישנו סיכוי ממשי כי העסקה לא תתבצע בבורסה, אזי שהנחת המוצא שלפיה אחד הצדדים לעסקה חייב לרכוש את ההיצעים של הנייר בבורסה – אינה מתקיימת (ביצוע העסקה מחוץ לבורסה אינו מחייב