--- סוף עמוד 18 ---
הפעולות בשוק יעידו על התחזית של המשקיע בדבר ערכו של נייר הערך, לשם הגנה מפני מהלכים שתכליתם לשבש את יכולתם של המשקיעים לממש את שיקול דעתם עת הם פועלים במסחר (עדיני, 630-629). לפיכך, במובן זה, ה"מעשה" בדרכי תרמית כאשר עסקינן בפעולות אמיתיות מתגבש כאשר העושה יוצר מצג שווא לגבי מטרת פעולותיו כאילו הן נובעות מהערכתו את שווי נייר הערך, אולם בפועל מקורן ברצונו להביא לשינוי בשערו של הנייר (או למנוע שינוי כזה), מטעמיו הוא (עניין מרקדו, בעמ' 519). יפים לעניין זה דבריו של השופט ע' מודריק בדיון בעניין טמפו בבית המשפט המחוזי:
"באומרי 'מהלכים מאחזי עיניים' [הכוונה היא למעשים 'בדרכי תרמית' – ע' פ'] אני מכוון לפעולות שיש בהן מראית עין של פעילות שגרתית וכשרה הבאה לכסות על ערוות כוונתו האמיתית של מחולל הפעילות. זה, האחרון, מבקש להטעות את צבור המשקיעים לסבור שכוחות השוק הרגילים מנידים את שער נייר הערך שבו הוא פועל, בעוד שכוונתו הנסתרת מגולמת בתכנית להפיל את צבור המשקיעים בפח ולכוון אותם לרצונו. במצב דברים זה, שוק ניירות הערך אינו מונע על פי כוחות של היצע וביקוש, אלא הוא הופך בסיס למהלך מבוים ש'אמיתותו' היא חיצונית – פורמלית בלבד. היא מסתכמת בכך שניירות ערך עוברים מיד אחת למשניה. אך, בהיבט פנימי – מהותי אין כל 'אמת' בפעולה. היא מבקשת, באמצעות חנייה זמנית של נייר הערך בידי פלוני, להסתיר את המזימה לעוור את עיני אלמוני ופלמוני ולפגוע בהשקעותיהם. או שהיא אדישה לפגיעה בהשקעות הזולת ובלבד שתובטח הצלחת תוכניתה" (ע"פ (מחוזי חי') 1805/95 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל, עמ' 21 (15.5.1997); ערעור על פסק הדין נדחה על ידי בית משפט זה, ראו עניין טמפו לעיל).
20. הנה כי כן, כשלפנינו פעולה אמיתית במסחר, המעשה "בדרכי תרמית" הוא יצירת מצג השווא שלפיו בבסיס הפעולה עומדת תחזית כלכלית לגיטימית באשר לערך נייר הערך. לפיכך, במצבי דברים אלה – של פעולות אמת – אכן הכוונה שעומדת בבסיס הפעולה היא שמכריעה את הכף: אם הוכח כי הפעולה נועדה להשפיע על שער נייר הערך ישתכלל מצג השווא האמור ויתגבש הרכיב העובדתי "בדרכי תרמית" (אין זו הפעם הראשונה שהוכחת היסוד העובדתי של עבירה תלויה בהוכחת מצב נפשי מסוים. ראו והשוו לחוות דעתי בע"פ 5669/14 לופוליאנסקי נ' מדינת ישראל, פסקאות 21-20 (29.12.2015) (להלן: עניין לופוליאנסקי), באשר לגיבוש הרכיב העובדתי בעבירת השוחד שעניינו נטילת מתת "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של עובד הציבור, שלפיה זה קשור למעשה במוטיבציה של נותן השוחד, וכן לעמדתו של השופט