--- סוף עמוד 20 ---
23. השאלה העיקרית שהתעוררה בפסיקתנו לגבי רכיב ההשפעה נוגעת לסיווג עבירת התרמית כעבירת תוצאה או עבירת התנהגות. כלומר, מהי ההשפעה שיש להוכיחה לצורך שכלולה של עבירת התרמית – האם נדרשת הוכחה של השפעה על שער נייר הערך בפועל, קרי: השפעה שיש לה ביטוי בעולם המעשה או שמא ניתן להסתפק בהוכחת ההשפעה הפוטנציאלית שנלוותה לפעולות, ולהראות כי אלו עלולות היו להביא להשפעה על שער נייר הערך. בעניין מרקדו נקבע, ברוב דעות, כי ההשפעה הנדרשת לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק היא השפעה בפועל על תנודות השער (שם, בעמ' 517). בצד זאת יש לומר, כי השאלה בדבר טיב ההשפעה הטעונה הוכחה לצורך שכלול עבירת התרמית המשיכה להעסיק את פסיקתו של בית משפט זה גם לאחר הפסיקה בעניין מרקדו ואף הובעו לגביה עמדות שונות בספרות מלומדים (ראו עניין חרובי, בעמ' 125-124; עניין מליסרון עליון, פסקאות מ"ו-נ"א, שם נסקרו הדברים בהרחבה; עדיני, בעמ' 696). בעניין מליסרון עליון הביע השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין עמדה שלפיה ספק אם יש מקום לדרוש הוכחה של השפעה בפועל על נייר הערך מן הטעם כי אף אם זו לא תתקיים, לא ניתן לקבוע כי לא נגרם נזק לשוק ההון ולציבור המשקיעים מעצם הפעולה בדרכי תרמית במטרה להשפיע על שער נייר הערך (שם, פסקה נ). יחד עם זאת, ונוכח לשונה של ההוראה בסעיף 54(א)(2) לחוק, שעושה שימוש בביטוי "השפיע" חלף מונח שמצביע על אפשרות לכלול ניסיון להשפעה בגדרי יסודות העבירה, נקבע כי "ללא שינוי חקיקתי מתאים, סבורני כי סעיף 54(א)(2) כולל בתוכו דרישת השפעה בפועל" (שם, פסקה נ"א; וראו גם מהעת האחרונה ע"פ 220/17 דנקנר נ' מדינת ישראל, פסקה 11 לחוות הדעת של השופט נ' הנדל (29.8.2018) (להלן: עניין דנקנר)).
24. יצוין כי בעניין מליסרון עליון לא נדרשתי להכריע בשאלה פרשנית זו, אשר לא התעוררה באותה פרשה (משממילא השפעה כאמור הוכחה על ידי התביעה). כפי שנראה להלן, בפי המערערים שלפנינו טענות מסוימות גם לגבי רכיב זה ולכן אעיר כבר כעת כי אף לדעתי, בנתון לנוסח העבירה בחוק ניירות ערך – המשמיע כי אשמה בפלילים תוטל על מי ש"השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך" – במתכונתה הנוכחית זו אכן כוללת יסוד תוצאתי שלפיו יש להוכיח השפעה בפועל על שער נייר ערך. ער אני לתפיסה שלפיה האיסור על תרמית נועד להגן על משקיעים, ולהבטיח כי אלה ידעו, בבואם לבצע פעולות בשוק ההון, כי מחיר נייר הערך משקף במידת האפשר את ערכו, מבלי שנעשו מאמצים מלאכותיים לשנותו – גם אם אלה לא צלחו בסופו של יום. המצדדים בעמדה זו סבורים כי אין מקום לסווג את עבירת התרמית כעבירת תוצאה שכן הנזק החברתי שאותו מבקשת העבירה למגר נגרם בכל מקרה גם ללא התממשות התוצאה. לשיטתם, בהעדר ודאות כי מחיר נייר הערך משקף