36. השגותיהם הנוספות של המערערים בקשר ליסוד הנפשי מתמצות אפוא בשתיים: הראשונה בטענה כי לא נעשתה ההבחנה הנדרשת בעניינם בין מודעות להשפעה על שערי ניירות הערך כתוצאה מפעולותיהם, ואף תקוה ורצון כי זו תתרחש
--- סוף עמוד 27 ---
(ושמחה בהתגשמותה) לבין כוונה להשפיע על השער. לטענתם, המקרה הראשון הוא שמתאר נכונה את פעולותיהם ולכן לא היה ניתן לקבוע כי התקיים בעניינם היסוד הנפשי בעבירת התרמית, קביעה שמרחיבה יתר על המידה את תחולת עבירת התרמית ופוגעת בהתנהלות שוק ההון בדרך של הפללת יתר. לפי ההשגה השנייה – הקשורה בטבורה לראשונה – מקום שבו הוכחה כוונה כלכלית לגיטימית ביסוד הפעולות, לא ניתן לומר כי נוצר מצג שווא כלפי השוק ולכל הפחות יש לקבוע כי התקיים ספק סביר לגבי העמידה בדרישת היסוד הנפשי של עבירת התרמית.
37. אשר לטענה הראשונה – בית משפט זה נדרש להבחנה בין כוונה להשפיע על השער – שתביא להרשעה (בהתקיים יתר התנאים) בעבירת תרמית בניירות ערך לבין מצב שבו מבצע הפעולה לא התכוון להשפיע על שער הנייר ובכל זאת השפעה זו התגשמה, כתוצאת לוואי של פעולה כלכלית לגיטימית, שאינו מקים אשמה בפלילים (עניין מליסרון עליון, פסקה נ"ז). עוד נקבע כי במקרים של עסקאות אמיתיות, אין ללמוד על קיומה של כוונה להשפיע כאמור בדרך של החלת הלכת הצפיות בעניינה. כלומר, אם מבצע הפעולה בשוק ההון ראה מראש את התרחשות התוצאה של השפעה על השער כאפשרות קרובה לוודאי ואמנם לא פעל במטרה לגרום לתוצאה זו – לא ניתן יהיה להרשיעו בעבירת התרמית (שם; ראו גם עניין דנקנר, פסקה 11 לחוות הדעת של השופט נ' הנדל). אכן, ההבחנה בין מצבים אלה בחיי המעשה עשויה להיות מורכבת ומאתגרת וזו תהא תלויה בחומר הראיות המונח לפני בית המשפט, המכריע על בסיס מכלול הנסיבות של המקרה אם הנאשם כיוון להשפיע על השער או שמא פעל מתוך מטרה לגיטימית וההשפעה הייתה בגדר תוצאת לוואי רצויה מבחינתו (אף בענייננו דומה שטענות המערערים מכוונות בעיקר לממצאים הקונקרטיים של בית המשפט המחוזי). ברם, איני סבור כי הטענות שהעלו המערערים בעניין זה מעוררות קושי בדבר הפרשנות הראויה לעבירת התרמית וכדרכה של הפסיקה זו תעצב ותיצוק תוכן ליישום ההבחנה האמורה ממקרה למקרה.
38. מכאן לטענה השניה של המערערים, שלפיה מספיקה הוכחת תכלית כלכלית לגיטימית לפעולותיהם כדי לעורר ספק באשר לקיום היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בתרמית המבוצעת בדרך של עסקאות אמיתיות. טענה זו עומדת בסתירה חזיתית לקביעות הברורות שיצאו מלפני בית משפט זה בפרשת מליסרון באשר להשתתפות במסחר אשר המטרות שבסיסה היו מעורבות, ואין לנו אלא לחזור עליהן, מפאת חשיבות הדברים. וכך נפסק: