--- סוף עמוד 52 ---
טענה המחייבת הוכחה כי טעותם היתה "בלתי נמנעת באורח סביר" (סעיף 34יט לחוק העונשין). לאור המפורט לעיל, לא מצאתי כי נפלה שגגה במסקנתו של בית משפט קמא בדבר תוקפו של נייר העמדה והשלכתו על אשמת המערערים. מכאן לטענות הפרטניות שהוצגו בערעוריהם.
עבירת התרמית בניירות ערך
44. כאמור, הנדבך הראשון לערעורים במסגרת האישום הראשון נוגע ביסודות עבירת התרמית. מאחר שחברי, השופט פוגלמן, עמד על יסודות אלו, אחזור בתמצית על מסקנותיו, להן אני שותף.
רכיבי היסוד העובדתי של עבירת התרמית הם שניים, פעולה "בדרכי תרמית" ו- השפעה "על תנודות שער ניירות הערך". בנסיבות של ביצוע עסקאות אמיתיות במסחר, כבענייננו, תתגבש פעולה "בדרכי תרמית" מקום שמבצע הפעולה מתכוון להשפיע על שער נייר הערך, אותה כוונה אשר היא רלוונטית גם להוכחת היסוד הנפשי בעבירה. בניגוד לטענת המערערים, וכפי שנקבע בחלק הכללי של פסק הדין (פסקאות 20-16), אין צורך להוכיח כי הפעולות שבוצעו במסחר היו חריגות ביחס לצביון הפעילות הרגיל של השחקן; ככל שתוכח חריגות זו, היא תוכל להוות ראיה המחזקת את שאר הראיות לעניין כוונתו האמיתית של השחקן בשוק. הרכיב השני ביסוד העובדתי, הוא רכיב ההשפעה על שער ניירות הערך, ובמילים אחרות התנהגות "שונה" של נייר הערך, שלא היה מתנהג כך אלמלא הפעולה הפסולה שבוצעה ביחס אליו (עניין מרקדו). מדובר ברכיב תוצאתי, אשר, כאמור, אינו דורש את הוכחת "פסלות" ההשפעה (ראו פסקה 26 לחלק הכללי של פסק הדין).
במסגרת היסוד הנפשי של העבירה, נדרשת מודעות לפעולה התרמיתית ולהשפעה על שער ניירות הערך, וכוונה להשפיע על תנודות השער, אשר יש לה ביטוי בעולם המעשה. אני מצטרף כמובן גם לקביעתו של חברי השופט פוגלמן, לפיה ההבחנה בין פעולות בשוק המתיישבות עם כוונה להשפיע על השער, לבין פעולות היכולות להתיישב עִמה, רלוונטית למידת ההוכחה של כוונת עושה הפעולה, ולא לעצם קיומה של הכוונה. כך, גם אם הנתונים אודות פעילות המערערים במסחר 'רק' "יכולים להתיישב", לשיטת המומחית, עם כוונה להשפיע על שערי האג"ח הרלוונטיות, אך לצידם נמצאה ראיה נוספת התומכת בדבר קיומה של אותה כוונה, הרי שדי בכך כדי לקיים את היסוד הנפשי של עבירת התרמית. עוד נחזור ונדגיש, כי כוונה תרמיתית
--- סוף עמוד 53 ---
מתקיימת גם אם מבצע הפעולה בניירות הערך פועל מתוך מטרה כלכלית לגיטימית, לצד אותה כוונה תרמיתית (עניין מליסרון עליון).