"שי: תקשיב עכשיו השוק נופל בצורה עצמונית לא קשור אלינו [...]
סער: אז זה לא אתם בקיצור?
שי: מה אנחנו [...]
סער: אתם עוד מתכננים?
שי: אנחנו פה מידי פעם תורמים אבל לא... כרגע זה אני אומר לך נופל בצורה עצמונית".
--- סוף עמוד 69 ---
בית משפט קמא קבע, כי לא ניתן ללמוד מהשיחה על כוונה להשפיע על שערי ניירות הערך. נקבע, כי את המשפט "עכשיו השוק נופל בצורה עצמונית" אפשר לפרש כביטוי לכך שקודם לכן השוק "נפל" בעקבות מכירה לגיטימית של ניירות ערך על ידי המערערים, אך אין בכך כדי להעיד על הכוונה שעמדה מאחורי אותן מכירות.
לא מצאתי סתירה בפרשנות שתי השיחות. השיחה ת/8כד היא שיחתו של בן דוד עם שי ירון, שהוא הממונה עליו, ולפיכך נכון לייחס לדברים הנאמרים בה אמינות בדרגה גבוהה יותר מדברים אשר נאמרו לסוחר מתחרה בשיחה האחרת. מעבר לכך, השיחה עם שי ירון כוללת ביטויים "מלחמתיים" והצהרה של בן דוד, לפיה המערערים הם המחוללים את השינוי בשער, אמירות שאינן מהוות חלק מהשיח עם וינטראוב. למעלה מן הדרוש, אחזור ואדגיש, כי פרשנותו של בית משפט קמא את השיחות נשענת במידה רבה על מהימנות הסברי המערערים לנאמר בהן, ובמובן זה, כידוע, הנטייה של ערכאת הערעור להתערב במסקנותיו, היא מצומצמת.
68. עוד עלי לדחות את טענת אדרי, לפיה היה על בית משפט קמא לשקול לחובת המשיבה את העובדה שלא העידה מטעמה את מנהליו, ורמוס ושי ירון, אשר היו הדוברים בחלק נכבד מהשיחות המפלילות. לדעתו של אדרי, לוּ זומנו המנהלים לעדות, היו עדויותיהם תומכות בגרסת המערערים לגבי פרשנות השיחות.
כידוע, הימנעותו של בעל דין מהבאת עדים, אשר היו עשויים לתמוך בגרסתו, ללא הסבר המניח את הדעת, יכולה לחזק את הראיות נגדו. זאת, משום ההנחה שההימנעות מזימונו של העד נובעת מהחשש שהלה ימסור גרסה שאינה מתיישבת עם גרסתו של בעל הדין (ע"פ 7007/15 שמיל נ' מדינת ישראל (5.9.2018); ע"פ 3263/13 בן שטרית נ' מדינת ישראל (19.3.2017); ע"פ 2098/08 פרעוני נ' מדינת ישראל (28.12.2011)). בנסיבות דנן, בהן העדים עשויים, על-פי הנטען, להיות רלוונטיים לתביעה ולהגנה, ההימנעות מהבאתם לעדות, על השלכותיה הראייתיות, מוטלת לפתחו של הצד הנושא בנטל הבאת הראיה בסוגיה שלשמה נדרשת העדות. זאת, ללא קשר לנטל השכנוע המוטל, בסופו של ההליך הפלילי, על המשיבה (ע"פ 486/16 שירזי נ' מדינת ישראל (13.9.2018); (ע"פ 8994/08 פלוני נ' מדינת ישראל (1.9.2009); יעקב קדמי על הראיות – הדין בראי הפסיקה חלק רביעי 1661 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009)).