--- סוף עמוד 85 ---
בית משפט קמא הדגיש, כי לא העובדה שהמומחית מצאה את פעילותם של סוחרי דויטשה באג"ח 217 כפעילות ה"יכולה להתיישב" עם כוונה להשפיע על השער, היא שהובילה למסקנתו בדבר זיכויים, אלא המסקנות הבלתי עקביות לגבי כוונתם, כפי שעלו מהשיחות בהן נטלו חלק סוחרי דויטשה; הודעותיהם ברשות ניירות ערך, אשר נמצאו מהימנות ומהן לא עלתה כוונה להשפיע על שער האג"ח; נתוני המסחר שהוצגו ביחס לפעילות סוחרי דויטשה, אשר לרוב ביטאו דפוסי פעולה מתונים; העובדה שסוחרי דויטשה ביקשו למכור את אג"ח 217 בזירת המסחר הבין בנקאי (ה-OTC), זירה אשר הפעילות בה איננה משפיעה על שער הנייר בבורסה, במחירים זהים לאלה שבהם מכרו בבורסה ובזירת ה-MTS; והעדר ראיות לתוכנית תרמיתית שנרקמה בינם לבין המערערים – כל אלו העלו ספק רב בנוגע לכוונתם של סוחרי דויטשה להשפיע על שער אג"ח 217, ומכאן לביצועה של עבירת התרמית.
97. לבסוף, עלי להוסיף הערה לעניין זיכויים של המערערים מהפעילות באג"ח 217. כאמור בדברי חברי, השופט פוגלמן, כוונה להשפיע על שערי ניירות הערך יכולה להתקיים גם בנסיבות בהן המומחית מטעם המשיבה הסיקה כי פעילות המערערים "יכולה להתיישב" עם כוונה זו. עמדתנו היא כי במצב דברים זה, מסקנת המומחית הריהי ראיה לקיומה של כוונה, כאשר הוכחת הכוונה הנדרשת בעבירת התרמית תלויה בתשתית הראייתית הנוספת שנפרשה לפני בית משפט קמא. ראוי להדגיש, כי חרף עמדתנו האמורה, לא נמצאה תשתית ראייתית מספקת להרשעת המערערים בכוונה להשפיע על אג"ח 217, בעיקר נוכח השיחות המוקלטות ונתוני המסחר, אשר אליהם נדרש בית משפט קמא, בהקשר לאג"ח זה.
עבירת קבלת דבר במרמה
98. במסגרת האישום הראשון הורשעו אדרי ובן דוד, בנוסף להרשעתם בעבירת התרמית, גם בשלוש עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 לחוק העונשין, על כך שקיבלו במרמה את שלושת סוגי האג"ח שהונפקו במכרז ההחלף, למעט אג"ח 217. בית משפט קמא אף קבע, כי המערערים הציגו מצג שווא נוסף למשרד האוצר, בשיחותיו של אדרי עם נציג המשרד, יוסי שטיינברג (להלן: שטיינברג). לשיטת המערערים, וחרף קביעותיו של בית משפט קמא, לא עמדה המשיבה בנטל הוכחת יסודות העבירה.
המישור הנורמטיבי
--- סוף עמוד 86 ---
99. ראוי להזכיר, כי עבירת קבלת דבר במרמה דורשת במסגרת הרכיב ההתנהגותי שביסוד העובדתי הוכחת הצגת טענה כוזבת בכתב, בעל-פה או בהתנהגות (סעיף 414 לחוק העונשין), לרבות הצגתה על דרך של מחדל, כלומר באמצעות העלמת עובדה, מקום שהנסיבות דורשות להציגה (ע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ, פ"ד מט(2) 4 (1995); ע"פ 593/81 מנדלבאום נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 505 (1982)). אף שתיקה יכולה להחשב העלמת עובדה המקיימת את הרכיב ההתנהגותי שביסוד העובדתי של העבירה (ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 539 (1992)).