121. לא ראיתי לקבל טענה זו של בן דוד. אמנם, חלק משמעותי מהראיות שעל בסיסן הורשעו המערערים באישום שלפנינו כולל שיחות שביצע אדרי עם ורמוס ועם ירון, שבן דוד אכן לא צד להן. ברם, כפי שטענה בצדק המשיבה, לא ניתן לקבל טענה זו מפיו של בן דוד משזו לא הוצגה לפני הערכאה הדיונית ובנתון לכך שהגנתו של בן דוד – גם באישום זה – התמקדה בהדיפה של התזה שהציגה המדינה בכתב האישום לגופם של דברים על בסיס מכלול הראיות בתיק, כמי שהיה שותף מלא של אדרי בפעולותיו. בן דוד אף בחר להגיש את סיכומיו בהליך קמא במאוחד עם אדרי. כלומר, לא רק שבן דוד לא טען להבחנה בינו לבין אדרי, הבחנה שמטבעה הייתה טעונה שמיעת עדויות והבאת ראיות הנוגעות לשאלת חלוקת העבודה בין השניים – אלא שנקודת המוצא של השותפות ביניהם הביאה לכך שגם בניהול ההליך הפלילי בחר בן דוד, למצער בשלב הסיכומים, להתאגד לצד אדרי ולהתגונן מפני האישומים כיחידה אחת. בנוסף, לא למותר לציין, כי גם בדיון שלפנינו, הטענה בדבר נפקדותו לכאורה של בן דוד מהאישום השני הוצגה בשולי ובשלהי הטיעון של בא כוחו נגד הכרעת הדין ולאחר שזו נתקפה על ידו לגופה לפני ולפנים. בנסיבות אלו, איני רואה אפוא לקבל את טענתו זו של בן דוד.
122. כך גם יש לדחות את טענת בן דוד שלפיה עבירת התרמית נושא האישום השני לא יוחסה לו במסגרת של ביצוע בצוותא עם אדרי (שכן בחלק זה של כתב האישום לא צוין הסעיף הרלוונטי לכך בחוק העונשין) ולכן לא ניתן להרשיעו בה. בפרק הכללי לכתב האישום נטען כי המערערים היו אחראים בתקופה הרלוונטית על כל פעילות המסחר בחשבון הנוסטרו של פסגות, וניהלו אותו בשיתוף פעולה מלא ביניהם (סעיף 9). כמו כן, בתיאור העובדתי של האישום השני צוין במפורש כי המערערים פעלו בצוותא בימים הסמוכים למועד העסקה במטרה להעלות את שער האג"ח בבורסה (סעיף 5 לפרק ד של כתב האישום). בהינתן הדברים האמורים, אף שאכן מצופה מהמדינה להקפיד קלה כבחמורה על נוסחם של כתבי אישום אין לפנינו מקרה שבו מבוקש להרשיע נאשם על בסיס עובדה שלא יוחסה לו וברי כי עובדות האישום השני מתארות פעולות משותפות של אדרי ושל בן דוד והשמטת ההפניה לסעיף הנוגע לביצוע בצוותא בחוק העונשין היא מקרית.
--- סוף עמוד 99 ---
123. מעבר לכך, כידוע, בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה על בסיס העובדות שהוכחו לפניו אף אם אלו לא נטענו בכתב האישום ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן (סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982; ראו למשל ע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל, פסקאות 361-360 (12.1.2016)). פסיקתנו כבר קבעה כי כלל זה מאפשר לבית המשפט – בהתקיים התנאי בדבר מתן הזדמנות סבירה להתגונן – להרשיע נאשם בעבירה שלא נזכרה בפרק העוסק בהוראות החיקוק שלפיהן מואשם הנאשם (ראו, מקל וחומר לענייננו, ע"פ 9256/04 נוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 172, 183-181 (2005); ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 534, 541 (2002)). בענייננו, איני סבור כי בן דוד הצביע על כך שהגנתו נתקפחה כתוצאה מכך שהסעיף הנוגע לביצוע בצוותא בחוק העונשין הושמט מהוראות החיקוק שבגינן הואשם על פי אמות המידה שהותוו לכך בפסיקתנו (ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 615-614 (1979)). כאמור, פועלם המשותף של אדרי ובן דוד קיבל ביטוי הן בחלק הכללי של כתב האישום, הן בתיאור העובדתי של האישום השני, ויתרה מכך – בן דוד לא הצביע על קו הגנה שנמנע ממנו כתוצאה מהשמטה זו. בן דוד הבין כאמור כי האישום השני מיוחס לו ולאדרי כמבצעים בצוותא ובהתאם לכך הוגשו ראיות מטעמו ונחקרו עדים על ידי בא כוחו. בנסיבות אלו, איני סבור כי השמטת האזכור של סעיף 29(ב) לחוק העונשין מהוראות החיקוק שיוחסו לבן דוד באישום השני צריכה להביא לזיכויו מעבירת התרמית.