(2) מניע ראשון להשפעה על שער אג"ח דלק נדל"ן: הבטחת קיום העסקה
143. בפרק הקודם דנו ברקע הכללי שעמד בבסיס העסקה עם דלק נדל"ן, שאפשרה למערערים ליישם את הנחית ההנהלה לצמצם את הפוזיציה בנייר (נוכח סחירותו הנמוכה) ועל כך שנכון לאותה עת – תפיסתם של המערערים הייתה כי לדלק נדל"ן
--- סוף עמוד 110 ---
קשיי נזילות ולכן יש למקסם, במסגרת העסקה, את התמורה שתשולם לפסגות בעד האג"ח (ראו פסקאות 134-130 לעיל). כעת נידרש באופן פרטני למסגרת הזמנים בין יום 25.12.2008, הוא היום בו סיכמו אדרי ורוז'נסקי על העסקה (כעולה מת/10ה, שיחת ורמוס-אדרי) ובין יום 31.12.2008, המועד שבו זו בוצעה בפועל בבורסה. הפעילות התרמיתית המיוחסת למערערים במסחר נעשתה בימים אלה (וליתר דיוק, החל מיום 28.12.2008 לאחר שסוכמה העסקה עם רוז'נסקי), שבהם רכשו את אג"ח דלק נדל"ן, לפי הטענה, כדי להעלות את שערו.
144. תזת המאשימה הייתה כי למרות שהעסקה מול דלק נדל"ן סוכמה, אדרי המשיך לחשוש כי רוז'נסקי ייסוג ממנה, נוכח המצוקה התזרימית של החברה באותה עת. בסיכומיה בבית המשפט המחוזי המשיבה אף טענה כי עבור דלק נדל"ן, ביצוע עסקה של רכישה חוזרת באותו זמן, כאשר ישנם נושים של החברה שמועד פירעון חובם קרוב יותר עלול להתפרש כהעדפת נושים אסורה, וזאת במיוחד בהינתן הפער המשמעותי בין מחיר המכירה של הנייר בעסקה לבין מחירו בשוק (שעמד על 47%). לכן, פעולות המערערים בבורסה בין הימים 28.12.2008 ו-31.12.2008 בוצעו בכוונה להעלות את שער אג"ח דלק נדל"ן כדי להסתיר את הפער בין מחיר השוק לבין מחיר העסקה, ו"לשכנע" את השוק שהרכישה החוזרת מתבצעת במחירים הוגנים. המערערים טענו מנגד כי אדרי לא חשש ממצוקה תזרימית של דלק נדל"ן ולא היה כל קושי בכך שהמחיר שסוכם בעסקה היה גבוה ממחיר השוק, משמדובר בעסקה לרכישה חוזרת והעסקה הייתה טובה לדלק נדל"ן. יובהר כי דיוננו זה במניע הנטען לפעולות המערערים אינו נדרש לצורך הוכחת היסוד הנפשי של עבירת התרמית, אולם קיומו של מניע כאמור יכול לשמש ראיה נסיבתית להוכחת הכוונה להשפיע על שער נייר הערך ומכאן חשיבותו (ראו למשל עניין מליסרון עליון, פסקה נ"ט; עניין גרינפלד מחוזי, פסקה 46 לדיון באישום השני; עדיני, בעמ' 690. עוד ראו, באופן כללי, עניין דנקנר, פסקה 20(ד) לחוות הדעת של השופט נ' הנדל).
145. בית המשפט המחוזי קבע כי אין מקום לפסול את טענת המערערים שלפיה עסקת הרכישה החוזרת הייתה טובה עבור דלק נדל"ן, אולם בכך אין כדי לגרוע מהקביעה כי אדרי סבר כי זו האחרונה מצויה במצוקה תזרימית וחשש לפיכך מנסיגה של רוז'נסקי מהעסקה (סעיף 446 להכרעת הדין). יוער כבר עתה, בהכרעת הדין בית המשפט לא קבע ממצאים באשר לטענת המשיבה שלפיה לא רק חשש מתזרימיות "איים" על שכלול העסקה מבחינת המערערים ושימש מניע לפעולתם, אלא גם רתיעתה של דלק נדל"ן מביצוע עסקה שעלולה להיחשב כהעדפת נושים אסורה, בנתון לפער המחירים בין המחיר שנקבע בעסקה לבין מחיר הנייר בשוק. לנקודה זו נשוב בהמשך.