154. ויובהר: אין בדברים האמורים כדי לגרוע מן המסקנה שלפיה – בניגוד לנטען בכתב האישום – המערערים לא סיכמו מראש כי העסקה תתבצע ביום 31.12.2008, וזו נערכה בסופו של דבר באותו יום מחמת אילוצים של דלק נדל"ן (הקשורים בין היתר בקבלת אישורה של מעלות כי העסקה לא תפגע בדירוג של דלק נדל"ן (ראו סעיפים 66-58 בעמ' 127-126 לסיכומי המערערים במחוזי)). ברם, להשקפתי, גם בהינתן נקודת מוצא זו (שהמשיבה לא חולקת עליה) הוכח כי פעילותם של המערערים במסחר
--- סוף עמוד 117 ---
בימים שלפני העסקה בוצעה כדי להבטיח – מבחינתם – כי העסקה תצא אל הפועל (ועל כך יורחב בפרק שלהלן), כי סכום כלשהו יתקבל בידי פסגות כבר באותו שלב וכן על מנת למלא אחר הנחית ההנהלה לצמצם את הפוזיציה של חשבון הנוסטרו באגרות החוב הקונצרניות ובפרט באג"ח דלק נדל"ן (באמצעות העסקה). אלו הן הנסיבות שעמדו ברקע לאישום שלפנינו, בבחינת "ההגיון המסדר" שעמד ביסוד פעולות המערערים, ולאורו הן תיבחנה.
2(ב) הקשר בין פעולות המערערים לבין הבטחת קיום העסקה
155. בשלב זה עלינו להתייחס לטענות המערערים כי אפילו חששו הם מיכולת הפירעון של דלק נדל"ן או מכך שזו לא תמלא אחר חלקה בעסקה, אין קשר בין פעולותיהם במסחר לבין הבטחת קיום העסקה. בתוך כך נידרש גם לטענה בדבר החשש לכאורה כי דלק נדל"ן לא תשלים את העסקה משזו עלולה להתפרש כהעדפת נושים (שלא נכלל כמניע לפעולות המערערים בכתב האישום) וכן לחוות דעת אביצור, אשר לא תומכת – לפי הטענה – בתזה המרשיעה.
(2)(ב)(1) חוות דעת אביצור לגבי הקשיים בהעברת העסקה בבורסה
156. בחוות דעתו עמד אביצור על הכללים הנוהגים בבורסה בדבר ביצוע עסקה תואמת, כפי שנערכה בין דלק נדל"ן לבין פסגות בענייננו. בתמצית נאמר, כי הוראות קניה ומכירה המוזרמות במסגרת עסקה תואמת מחויבות בדיווח במערכות המחשב של הבורסה. כאשר אחד הצדדים לעסקה התואמת מזרים את הוראתו למערכות המסחר, כל הוראה במחיר טוב יותר שניתן לקושרה בעסקה עם ההוראה שהוזרמה – תתבצע מידית גם אם היא לא ניתנה על ידי הצדדים לעסקה התואמת. משמעות הדבר היא כי כדי לבצע את העסקה התואמת במלואה על הצדדים "לנקות" את ספר הפקודות מההוראות העדיפות על הוראותיהם, קודם שיבצעו את העסקה התואמת (כלומר, לקנות מכל המוכרים הרלוונטיים (משער העסקה התואמת ופחות) או למכור לכל הקונים הרלוונטיים (משער העסקה התואמת ויותר) הנמצאים בספר הפקודות). משכך, כדי שלא לפגוע בשלמות העסקה התואמת על הצדדים ליצור פער זמן קטן ככל הניתן בין הזרמת הוראת הקניה התואמת לבין הזרמת הוראת המכירה, כך שהוראות של שחקנים אחרים לא תקבלנה עדיפות בביצוע. לכן גם, ככל שההפרש בין מחיר השוק לבין מחיר העסקה התואמת גדול יותר, כן גדלה הכדאיות של משקיעים אחרים "להיכנס לתוך" העסקה, וכפועל יוצא כמות המשקיעים או כמות אגרות החוב המוזרמות עלולה להיות