--- סוף עמוד 347 ---
התשל"ט-1979 (מהדורה רביעית, תל-אביב, 2004; להלן – "כרם, נאמנות"), עמ' 38-37, תחת הכותרת "הגדרת הנאמנות":
"סעיף 1 לחוק מגדיר נאמנות כחובה המוטלת על מי שיש לו זיקה לנכס, להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת. הגדרה זו מקיפה כל תבנית משפטית שעל פיה חייב אדם להחזיק או לפעול בנכס עבור זולתו. הגדרה זו חלה על כל מקרה שבו ניתנת שליטה בנכס בדרך של זיקה כלשהי, אם נלווית לשליטה החובה לפעול בנכס לטובת מטרה מוגדרת; כלומר: נאמן הוא מי שעל אף שיש לו שליטה בנכס, עליו להפעילה לטובת מימוש מטרה שאינה טובתו הפרטית.
גישת חוק הנאמנות היא, שעקרונותיו יוחלו על כל תבנית משפטית שעל פי תוכנה משמשת נאמנות – תהיה צורתה אשר תהיה, שכן הסיכונים של שימוש לרעה בשליטה בנכסים, או של אדישות למה שיעלה בגורלם, קיימים בחלק גדול מהנאמנויות. גם האמצעים המשפטיים לאכוף על הנאמן לפעול כשורה הם אותם האמצעים המתאימים לגבי כל נאמן. התחולה הרחבה של ההגדרה מאפשרת לתפוש ברשתה כל זיקת נאמנות, גם כשייעשה ניסיון להסוותה או להתחמק בדרך אחרת מהחלתה".
42. שלמה כרם, בהערה 120 (עמ' 38), מזכיר, כדוגמא, לאמור בקטע האחרון המצוטט, את פסק הדין בע"א 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל-אביב, פ"ד מד(2) 476, שבו קבע כב' הנשיא, השופט מאיר שמגר (שלדבריו הסכימו כב' השופט גבריאל בך וכב' השופט – כתוארו – אז תיאודור אור), כי לא ניתן להתנות על הוראות הפרק השלישי של חוק הנאמנות, המסדירות את מוסד ההקדש הציבורי, כי הן קוגנטיות, ולא דיספוזיטיביות (שם, פיסקה 7, בעמ' 482, בין האותיות ג-ד).
הנשיא שמגר (שם, בעמ' 483, בין האותיות א-ב), מאמץ את גישת שלמה כרם, כי פרשנותו של סעיף 11 לחוק הנאמנות, הקובע כי סעיפים בחוק המנויים שם, "יחולו בכפוף לתנאי הנאמנות", היא זו: "מסעיף 11 לחוק גם משמע שאין הצדדים ליצירת הנאמנות רשאים להתנות על הוראותיו של חוק הנאמנות, פרט מאשר על
--- סוף עמוד 348 ---
הוראות הסעיפים הדיספוזיטיביים. הוראה בתנאי הנאמנות, הסותרת הוראה אחרת שבחוק הנאמנות, תהא חסרת תוקף" (הציטוט הינו מעמ' 269 של המהדורה הראשונה של ספרו של כרם (ירושלים, תשמ"ג); כיום, כתובים הדברים, בעמ' 475 של המהדורה הרביעית (תל-אביב, 2004)).
שלמה כרם, נותן שתי דוגמאות להוראות קוגנטיות, אשר ניתן ליישם אותם על הנסיבות שבפנינו (כרם, נאמנות, שם, בעמ' 477):