דיון נוסף אזרחי מס' 2401/95
* (ערעור אזרחי מס' 5587/93)
רותי נחמני
נגד
.1דניאל נחמני
.2היועץ המשפטי לממשלה
.3אסותא בע"מ
בבית המשפט העליון
[12.9.96]
לפני הנשיא א' ברק והשופטים ג' בך, א' גולדברג, ת' אור, א' מצא, י' קדמי, י' זמיר, ט' שטרסברג-כהן, ד' דורנר
פסק-דין
השופטת ט' שטרסברג-כהן: פתח דבר
.1פרשת נחמני שנדונה בערעור (ע"א 5587/93*) (להלן – פסק הדין שלערעור) עומדת לפנינו לדיון נוסף. לצורך הדיון תובאנה העובדות בתמצית: לאחר מספר שנות נישואין חשוכי ילדים ולאחר שרותי נחמני עברה ניתוח שבעקבותיו איבדה את יכולתה להרות היריון טבעי, החליטו בני הזוג נחמני להביא ילד לעולם בהפריה חוץ-גופית. ביציות שהוצאו מגופה של רותי הופרו בזרעו של דני והוקפאו בבית החולים. בני הזוג התקשרו עם מוסד בארצות-הברית לשם איתו פונדקאית שתישא את ילדם, אלא שקודם שהגיע התהליך לשלב זה, עזב דני נחמני את הבית, הקים משפחה חדשה והוליד בת, בעודנו נשוי לרותי המסרבת להתגרש. רותי פנתה לבית החולים וביקשה לקבל לרשותה את הביציות המופרות כדי להמשיך בתהליך, ומשסורבה פנתה בתביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה, וזה נענה לה**. בית-משפט זה קיבל את ערעורו של דני נחמני ברוב דעות כנגד דעתו החולקת של השופט טל, ומכאן הדיון הנוסף.
.2המטען הרגשי הערכי והנורמאטיבי שנושאת עמה סוגיה זו מביא באופן טבעי לכך שאין תמימות דעים בקשר אליה. חילוקי דעות בסוגיה כה בעייתית הם צפויים ולגיטימיים ומוצאים ביטוי בפסק הדין שלערעור ובפסק-דין זה (וכן ראה: ח' גנז, "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני" עיוני משפט יח (תשנ"ד) 83; ד"ר א' מרמור, "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני: תשובה לחיים גנז" עיוני משפט יט (תשנ"ה) 433; ח' גנז, "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני: תגובה לאנדרי מרמור" עיוני משפט יט (תשנ"ה) 453). לבעיה שלפנינו קיימים שני פתרונות קוטביים. עלינו לבור את הפתרון העולה בקנה אחד עם הדין ועם עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, והמעוגן בערכים ובנורמות של חברתנו.
בחינת הסוגיה שלפננו מחדש נעשתה על-ידיי בלב פתוח ובנפש חפצה. עיינתי שנית בפסק הדין שלערעור, בחוות הדעת של חבריי להליך זה ובדברי מלומדים שפורסמו לאחר מתן פסק הדין. שקלתי ובדקתי מחדש את עמדתי הקודמת, בחנתיה אל מול העמדה הנוגדת, ובסופו של מסע, אינני מוצאת לשנותה.
על מהותה, חידושה וקשיותה של הסוגיה שלפנינו הרחבתי בפסק הדין שלערעור ולא אחזור. עם זאת, ראוי הוא שהדברים שהובאו שם בהרחבה, יובאו כאן באיזכור, תוך הוספת הבהרות לעמדתי, שתהווינה חלק אינטגראלי מדבריי בפסק הדין שלערעור. יש לראות את שתי חוות הדעת כמקשה אחת.
-----------------
* שם.
** ה"פ (חי') 599/92 נחמני נ' נחמני ואח’, פ"מ תשנ"ד (1) .142
בחוות הדעת הראשונה נבדקה ונותחה הסוגיה מכל זווית אפשרית. נקבע בה, לאחר בדיקת זכויות היסוד של הפרט וניתוחן, כי אין לבן-זוג זכות המחייבת, מנגד, כפיית מעמד הורות על בן הזוג "הסרבן". נקבע, כי בתחומי המשפט הפרטי לגווניו לא קמה עילה, מכוח דין, חוק או הלכה, להענקת המטען הגנטי המשותף לאחד מבני הזוג ללא הסכמת האחר. נקבע, כי לביציות המופרות – שמצבן הוא פרה-עוברי, אין "זכות" עצמאית לחיים ואין להן מעמד המקנה למי שרוצה בהמשך התהליך עדיפות על פני מי שאינו רוצה בו. הובא משפט השוואתי המצביע על כך כי רוב רובן של מדינות העולם מערבי הנאור דורשות – בין בחקיקה, בין בהמלצות של ועדות שישבו על המדוכה – את הסכמת שני בני הזוג לכל שלב משלבי התהליך, לרבות שלב ההשתלה, וכי בלא הסכמת השניים לא ניתן להמשיך בו. כך עולה גם מתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), תשמ"ז-1987, וכך הומלץ גם על-ידי הוועדה הציבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית (1994), שעם חבריה נמנו מומחים ידועי שם מתחומים שונים הרלוואנטים לנושא. כך עולה גם מחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996) שהתקבל לאחרונה.