התערבות בית המשפט
.3נטען כנגד פסק הדין שלערעור כי יש בו משום הימנעות מהתערבות ומנקיטת עמדה וכי תוצאתו מקרית לפי מעמד המתדיין וכי יש בו מתן יתרון לחזק. אין בסיס לטענות אלה. אף אני בדעה כי אין להירתע מפני התערבות המשפט גם במקרים הדורשים הכרעות ערכיות נורמאטיביות ואף בתחומים שהרגש שולט בהם, ואכן, כך נעשה בפסק הדין שלערעור. אין בו הימנעות מנקיטת עמדה או אי-התערבות שיפוטית כגירסת ד"ר ד' ברק-ארז ("על סימטריה וניטרליות: בעקבות פרשת נחמני" עיוני משפט כ (תשנ"ו-נ"ז) 197). יש בו נקיטת עמדה המתבטאת בהימנעות מלכפות על אדם הורות. זוהי התערבות ערכית נורמאטיבית ומשפטית. אין זו הימנעות מהכרעה. זוהי הכרעה תוך נטילת אחריות. תוצאת פסק הדין שלערעור איננה מקרית לפי מעמד המתדיין כתובע או כנתבע (כטענתה של ד"ר ברק-ארז, שם). התוצאה הייתה זהה אילו הוגשה תביעה על-ידי דני נחמני לצו-מניעה המונע מסירת הביציות לידי רותי נחמני או אילו הייתה התביעה מוגשת על-ידי המוסד שבו מאוחסנות הביציות, לאור שתי דרישות נוגדות המופנות אליו. אין פסק הדין נותן לגיטימציה ל"כל דאלים גבר", אלא יש בו יישום הדין במובנו הרחב, באופן הנותן ביטוי למדיניות משפטית המותווית על-ידי עקרונות ונורמות היסוד של שיטתנו המשפטית, המכירה בזכויות היסוד של הפרט, בחופש הבחירה שלו ובהימנעות מלכפות עליו סטטוס שהוא איננו מסכים לקבל על עצמו.
אכן, אין אנו נקראים לפרש חוק מסוים ואין אנו נדרשים ליישם חוק כזה. גם במקרה זה, כבאחרים, נקראים אנו להכריע בסוגיות שאינן מסודרות על-ידי חוק מיוחד. עלינו לקבוע נורמה משפטית בעלת משמעות ערכית. בעשותנו כן, אין אנו מצויים בחלל ריק. לרשותנו עומד עולמו העשיר של הדין הקיים על כל ענפיו המשליכים על הסוגיה הנדונה.
המקרה כחריג
.4המקרה שלפנינו הינו חריג בהיותו ראשון ויחי להתדיינות משפטית. אולם אין הוא חריג בסיטואציה שבפניה הוא מעמידנו. במה דברים אמורים? ככל שהמדע פותח לפנינו אפשרויות חדשות שלא ידענון, וככל שיותר ויותר בני-זוג משתמשים וישתמשו בהפריה חוץ-גופית, כך תקבל הבעיה שלפנינו חשיבות כללית הולכת וגדלה. סכסוך ופרידה בין בני-זוג, הם – למרבית הצער – חיזיון נפרץ במקומותינו. כל מקום שבו יתגלע סכסוך בין בני-זוג בהקשר לשימוש בביציות שהופרו, יתרחש הוא בין בני-זוג שדרכם נפרדה ושאחד מהם אינו מסכים להמשיך בתהליך. על כל אלה תשליך ההלכה היוצאת מלפני בית-משפט זה, והשאלה אם נדרשת הסכמת כל אחד מבני הזוג לכל שלב משלבי ההפריה החוץ-גופית עד להשתלה ברחם אישה, צריכה לקבל תשובה עקרונית ברורה. כך גם השאלה אם יש לכפות על בן-זוג "סרבן" המשך התהליך המוביל להורות בעל כורחו. מעגל השלכותיהן של קביעותינו בעניין שלפנינו עשוי להתפרס אל מעבר לנסיבות המקרה ולהשליך על כל תחום שבו עומדות לפרט זכויות שאין חובה מולן ובו דרושה הסכמת המעורבים לשם השגת יעד משותף.
כפי שאמרתי בפסק הדין שלערעור, שיוויתי לנגד עיניי לכל אורך הדרך את כמיהתה של רותי נחמני לאימהות, את צערה ואת תסכולה עקב אי-הגשמתה, ואת העדר סיכוייה להיות אם ביולוגית. אלא שלא רק המקרה הפרטני צריך לעמוד לנגד עינינו, ואין די באהדה ובהבנה למשאלת לבה של רותי נחמני כדי להוליד תרופה משפטית לבעייתה. לא ניתן להכריע בסוגיה זו על-פי משאלות לב מי מהצדדים, אלא על-פי זכויותיהם וחובותיהם האחד כלפי רעהו, ואלה מעוגנות בשיטתנו המשפטית ומקבלות תשובה מתוכה.