אי-כפיית הורות
.8בתחום החירויות נמנע המשפט מלכפות על אדם לעשות את אשר איננו חייב לעשות, וזאת גם בהקשרים אחרים בתחום היחסים הבין-אישיים בין בני-אדם. לכל אדם זכות להינשא. עם זאת, אין חולק על כך שאדם שהבטיחו לו נישואין והפרו את ההבטחה, לא יקבל מבית-משפט סעד של אכיפת ההבטחה. לכל אדם הזכות להקים משפחה ולהוליד ילדים. עם זאת, אין מי שיחלוק על כך שהמדינה – באופן ישיר או באמצעות בית המשפט – לא תכפה על אדם להוליד ילדים אם אינו רוצה בכך, גם אם הבטיח לבן-זוגו לעשות כן, וגם אם בן הזוג סמך על כך ואולי אף בא בברית הנישואין מתוך הסתמכות וציפייה שכך יהיה. ומדוע לא נעשה כן? לא רק משום שצו עשה אינו יכול לאלץ עשייה (אלא אולי בדרך של הליכי ביזיון בית-משפט עד ש"הסרבן" יתרצה), אלא משום הטעם העקרוני והנורמאטיבי לכך, שהוא, הימנעות המשפט מלגייס אמצעי כפייה להגשמת משאלות לבו של אחד מבני הזוג בניגוד לרצונו של האחר ( eisenstadt v. Baird;1689- 1688, at[48] (1965) griswold v. Connecticut 1038, at[49] (1972)); פ' שיפמן, "הורה בעל כורחו – מצג-שווא לגבי שימוש באמצעי-מניעה" משפטים יח (תשמ"ח-מ"ט) .459
.9ההימנעות מכפיית הורות על מי שאינו מוכן לקבלה על עצמו, מקבלת משנה תוקף לנוכח מהותה וכובד משקלה של ההורות. ההורות כרוכה בהגבלה אינהרנטית של חופש הבחירה העתידי, בהטילה על ההורה חובה החובקת את מרבית מישורי החיים. כניסתו של אדם לסטטוס של הורה כרוכה בשינוי משמעותי של זכויותיו וחובותיו. משהופך אדם הורה, מטיל עליו הדין חובה לדאוג לילדו. ולא בדאגה בעלמא עסקינן, כי אם בחובה להעמיד את טובת הילד בראש מעייניו. הורה אינו יכול להתכחש לצרכיו של ילדו רק משום שלא נוח לו למלאם. לאחריות הורה לשלום ילדו גם פן נזיקי ופלילי. אחריות זו מגלמת את הציפייה הנורמאטיבית של ערכינו החברתיים ושיטתנו המשפטית, מהפרט, בהתייחס לתיפקודו כהורה. ההשלכות הרות המשמעות, הנובעות ממעמד זה, מחייבות כי ההחלטה להיות הורה תהא מסורה לאדם ולו בלבד (וראו גם פ' שיפמן, דיני המשפחה בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר, כרך ב, תשמ"ט) 174וכן ראו: פסק הדין שלערעור*; ע"א 614/76, 625פלמונית ואח' נ' אלמוני;
-----------------
* שם, בעמ' .499
אלמוני נ' פלמונית ואח' [3], בעמ' 93; ע"א 5464/93 פלוני נ' אלמוני, קטין ואח' וערעור שכנגד [4]).
יש המתייחסים לאבהותו של דני נחמני – אם התהליך יימשך ויסתיים בהבאת ילד לעולם – כאל נטל כלכלי גרידא שניתן להיפטר ממנו. יש הגורסים כי משנתן דני את הסכמתו להתחיל בתהליך אין נזקקים לו עוד וניתן להמשיך בתהליך, תוך התעלמות ממנו. כך סוברים אחדים מחבריי, וכך סבור ד"ר מרמור, במאמרו הנ"ל, ועליו חולק פרופ' גנז, במאמריו הנ"ל. ד"ר מרמור גורס שניתן לחלק את התהליך לשניים: החלק הטכני, מסירת הבעל את מטענו הגנטי, והחלק "ההורי", המשך התהליך עד סופו. לדידו, עם מסירת המטען הגנטי, מיצה הבעל את חלקו, ויש להסתפק בכך ולהמשיך בלעדיו. לצורך המשך התהליך לא נדרש שיתוף פעולה מצדו. מאחר שאין הוא חייב לגדל את הילד שייוולד, אין זכותו לאוטונומיה אישית נפגעת. לשיטתו, זכות האישה לבצע הפלה נובעת מהיעדר רצון לכפות עליה אופציות שתוגבלנה מאוד אם תהפוך לאם באופן שתבוטל זכותה לחיים אוטונומיים. לא כך – לדעתו – לגב הבעל.
.10קשה לי להסכים לתיזות אלה. אינני מקבלת, כי הסכמה בין בני-זוג נשואים לתהליך ההפריה לקראת הורות מתמצית במסירת המטען הגנטי המסתיים עם ההפריה. שני השלבים המכריעים בתהליך ההפריה הם: האחד, הפריה חוץ-גופית של ביציות האישה בזרעו של הגבר; השני, השתלתן בגוף אם פונדקאית. שני השלבים שונים במהותם ומבוצעים במרחק זמן זה מזה. שני בני הזוג שותפים לתהליך על כל שלביו, ואין לראותם כמי שסיימו את תרומת חלקם עם מסירת המטען הגנטי. מטען זה הוא חלק מבעליו וממשיך להיות כזה גם כשהופרד ממנו. עניינו של כל אחד מבני הזוג בתהליך הוא קיומי ונושא עמו השלכות לכל אורך חייו. אינני סבורה שניתן לראות בבעל רק אמצעי טכני למימוש אימהותה של האישה. אין להתייחס להבאת ילד לעולם ללא הסכמת האב כאל נטל כלכלי גרידא שניתן להיפטר ממנו – מה עוד שלפי החוק לא ניתן להיפטר ממנו. ההחלטה להביא ילד לעולם היא החלטה משותפת בעלת חשיבות עליונה בחיי שני ההורים. חשיבותה הרבה של ההורות כערך, המחויבות שהיא מטילה על שני ההורים וציפיות החברה מן ההורים ומכל אחד מהם כלפי ילדיהם, הם הנותנים שיש לתת את מלוא המשקל לזכותו של הבעל – כמו גם של האישה – שלא להביא ילד לעולם בעל-כורחם. ממעמדה המיוחד של ההורות במישור זכויות היסוד של הפרט וממטען המחויבויות הכרוכות בה, נגזר העיקרון של מניעת כפייתה של הורות על מי שאיננו רוצה בה.
.11ההכרה בצורך בהסכמה הנמשכת להבאת ילד לעולם יוצרת שוויון, שהוא ערך יסוד בשיטתנו. מתן אפשרות לאישה להפסיק היריון בלתי רצוי ומתן אפשרות לבעל ¬וגם לאישה אם רצונה בכך – להפסיק תהליך הפריה חוץ-גופית נותנים ביטוי לערך זה. האפשרות להפסיק את התהליך נחסמת רק כאשר נכנסת לתמונה זכות בעלת ערך גובר, שהוא, במקרה של היריון, זכות האישה שלא להפוך לאם בעל-כורחה וזכותה על גופה. שתי זכויות אלה נותנות בידה את הזכות להפלה ללא הסכמת הבעל. זכות האישה על
גופה ניזונה מאותם ערכי יסוד של חירויות הפרט והאוטונומיה האישית, העומדות בבסיס זכותו של האדם שלא להיות הורה בעל-כורחו. רק כאשר נכנס לתמונה גורם שלישי, כמו זכות האישה על גופה שהיא בעלת ערך גובר, נסוגה מפניו הזכות שלא להיות הורה.