מהותה של הסכמה
.12בחינת הסוגיה שלפנינו מהיבטן של זכויות היסוד הינה בחינת פן אחד מפניה הרבים של סוגיה זו, וכפי שאמרתי בפסק הדין שלערעור*:
"...בבדיקת הסוגיה שלפנינו מהיבטן של זכויות הסוד, אין די כדי להכריע בה, שכן אין מדובר בבני-זוג שאחד מהם מבקש להביא ילדים לעולם והאחר מתנגד לכך ואין המשפט כופה עצמו על 'הסרבן', אלא עניין לנו בבני-זוג שעברו כברת דרך ארוכה ביחד ומסרו את מטענם הגנטי ממנו נוצרו ביציות מופרות הנמצאות בהקפאה, על-מנת להוליד ילד בעזרת פונדקאית. האם גם במצב דברים זה אין לכפות על הבעל המשך התהליך? חוששתני שאכן כך הוא. הנמקת עמדתי זו דורשת התייחסות להיבטיה של ההסכמה בין בני הזוג, ולמשטר המשפטי שבתוכו היא פועלת".
.13תהליך ההפריה לקראת הורות משותפת מגלם בתוכו, מעצם מהותו וכתנאי הכרחי, הסכמת שני בני הזוג. מה טיבה של ההסכמה בנושא גורלי, רגיש ואינטימי כהולדה? בדרך כלל הסכמה היא מפגש רצונות של שניים או יותר, ההופך את רצונותיהם האינדיווידואליים לרצון משותף. ניתן לסווג את ההסכמות שבין בני-זוג נשואים להסכמה כללית, עיקרית ומרכזית, שהיא הסכמה לחיים משותפים כבני-זוג ולהסכמות תכליתיות להשגת מטרה ספציפית במסגרת חיי הנישואין, שהחשובה שבהן היא ההסכמה להביא ילדים לעולם. ההסכמה הספציפית מתקבלת במסגרת ההסכמה העיקרית והיא בעלת זכות קיום רק באותה מסגרת וכל עוד היא קיימת, אלא אם כן הסכימו בני הזוג אחרת. כאשר קיימת הסכמה עיקרית לקשר זוגי, כל החלטה בעלת משמעות מהותית לשני הצדדים לקשר הזוגי הנגזרת מאותו קשר, איננה יכולה להתקבל על-ידי אחד השותפים. הסכמה בין בני-זוג נשואים לתהליך המוביל להורות, שהיא החשובה שבהסכמות התכליתיות, מחייבת שתחילתו של התהליך יהיה בהסכמה והמשכו יהיה בהסכמה. בתוצאותיה של הסכמה כזו יישאו שני בני הזוג יחדיו. לפיכך, מי שהסכים להפריה ואינו מסכים להשתלה, אינו נתפס על הסכמתו לשלב הראשון של ההפריה. זכותו של כל אחד מבני הזוג לחזור בו מהסכמתו, כאשר חיי הנישואים התפרקו וההסכמה העיקרית התמוטטה. הסכמה לתהליך הפריה חוץ-גופית כמוה – מבחינה רעיונית ומושגית – כהסכמה לתהליך ההפריה הטבעית. וכפי שמי שהסכים להביא ילדים לעולם בדרך טבעית יכול לחזור בו מהסכמתו, כך גם מי שהתחיל בתהליך
הפריה חוץ-גופית יכול שלא להסכים להמשך התהליך או לחזור בו מהסכמתו. ערה אני לכך שבמקרה הראשון לא ניתן "להפעיל" את ה"סרבן" שחזר בו מהסכמתו, ואילו במקרה השני אין בעיה כזו, משום שהביציות המופרות נמצאות מחוץ לגופם של שני בני הזוג; אולם השאלה והתשובה לה מצויות במישור המושגי נורמאטיבי רעיוני ולא במישור המעשי. שאלה היא האם ראוי לעשות כן, ולא האם אפשר לעשות כן. תשובתי היא כי לא ראוי לעשות כן, אלא יש צורך בהסכמת שני בני הזוג לכל אורך הדרך.
.14אכן, הזכות לחזור מן ההסכמה הראשונית יוצרת אי-ודאות מסוימת, אלא שזו קיימת בתחומים רבים בחיי הנישואין, ואין בכך כדי להרתיע מלהיכנס לתוכם. החלטה להביא ילד לעולם בדרך של הפריה חוץ-גופית היא כבדת משקל והרת גורל. הקשיים והסיכונים הכרוכים בתהליך זה רחוקים מלהבטיח הצלחה. סירובו של בן-זוג להמשיך בתהליך היא רק אחד מהסיכונים האפשריים. בני הזוג מתחילים בתהליך על רקע חיי נישואים תקינים על-אף הסיכונים ואי הוודאות שבהצלחת חיי הנישואים ובהצלחתו של התהליך. ניתן לומר, כי מצב שבו, לאחר ההפריה החוץ-גופית, אין עוד זכות חזרה בשום תנאי ובשום נסיבות, עלול להרתיע בני-זוג מלהיכנס לתהליך שממנו אין מוצא לא פחות מאשר החשש שמא התהליך יופסק עקב התמוטטות חיי הנישואין, הרתעה שממנה חושש חברי, השופט טל.