הסכמת בני הזוג נחמני
.15"מה מעמדה של ההסכמה שניתנה; מה היקפה, מה טיבה; האם חל עליה משטר משפטי כלשהו, אם כן, מהו; האם נוצר הסכם בין הצדדים ואם כן מה תשתיתו ומה השלכותיו; מה השלכות שינוי הנסיבות של בינתיים, על ההסכם; האם זכאי נותן ההסכמה לחזור בו ממנה ומה הסעד שניתן להעניק אם בכלל?"*. על שאלות אלה עניתי בהרחבה בפסק הדין שלערעור, ובו הדגשתי את הבעייתיות שבמעמדה של התחייבות לשינוי סטטוס אישי, באומרי:
"בענייננו נוצר ההסכם על רקע מיוחד, בנושא אינטימי, אישי ורגשי המצוי במחוזות נפשו של האדם. עם זאת, אינני סבורה שאין לפנינו הסכם כלל. בני הזוג נחמני הביעו הסכמה, נחישות וגמירות-דעת בנושא רציני ביותר ונקטו צעדים להוצאת הסכמתם אל הפועל. כאשר שני הצדדים עומדים בהסכמתם ואיש אינו חוזר בו ממנה, יש לכבד את רצונם ולפעול על-פי ההסכם ככל שהדבר נוגע להסדרים שעליהם הם הסכימו (ובלבד שאכן הסכימו עליהם). הסכם כזה ¬כל עוד הצדדים עומדים בהסכמתם – תקף כלפי צדדים שלישיים דוגמת המוסד הרפואי או גורמים אחרים הקשורים בתהליך ההפריה החוץ-גופית, ועל אלה לכבד את הרצון המשותף של הצדדים (במסגרת החוק). עם זאת, אין לפנינו חוזה רגיל אלא הסכם מיוחד במינו. בוודאי שאין הוא
---------------
* שם, בעמ' .507
נכנס לגדר החוזים 'המושלמים'. מאחר שיש בו מרכיבים הסכמיים, ניתן לסווגו בין החוזים 'הרופפים'. לפיכך גם המשטר המשפטי החל עליו לא יהיה משטרם של דיני החוזים באופן דווקני וצר"*.
.16חברי, השופט טל, גורס, כי עניין לנו בהסכמה לבר-חוזית שאיננה ניתנת לאכיפה, אלא שלדידו אין רותי דורשת מדני שיבצע דבר כלשהו ואין צורך בהסכמתו בעת ההשתלה. האומנם אין רותי דורשת מדני דבר? חוששתני שההפך הוא הנכון. היא דורשת שלא להתחשב בעמדתו, להוציאו מהתמונה ולהתעלם מאי-הסכמתו. היא דורשת לאפשר לה שימוש במטענו הגנטי בעל-כורחו כדי להביא לעולם את ילדו. היא דורשת להפעיל את בית המשפט להסכים במקומו של דני ולהורות לבית החולים לתת לה את הביציות על-מנת להמשיך בתהליך שיביא להולדת בנם המשותף שלה ושל דני, בלא הסכמתו. לשם כך מבקשת היא שהסכמתו להפריה תתפרש כהסכמה להביא ילד לעולם בעל-כורחו גם אם הוא לא יגדלנו.
על רקע זה, מה משמעות קביעתו של חברי שאין רותי דורשת מדני דבר ושאין צורך בהסכמתו בעת ההשתלה? משמעותה היא, שהסכמתו של דני מוקפאת בזמן ובמקום ומגבשת גמירות-דעת ברגע נתון – רגע ההפריה – ממש כמו בחוזה רגיל. מרגע זה והלאה – שהוא בענייננו תחום הזמן שבו הוחל בתהליך עד להשתלת הביציות ¬"נתפסים" בני הזוג בהסכמתם, וכל אחד יכול לעשות כרצונו במטענו הגנטי של רעהו ללא הסכמת רעהו ובניגוד לרצונו. זוהי אמירה נושה וצרה גם במסגרת דיני החוזים עצמם, קל וחומר ב"חוזה" המיוחד והרגיש שלפנינו, שאין להחיל עליו את דיני החוזים באופן דווקני, אלא בהתאמה לאופי ההתקשרות, לרקעה ולנסיבותיה. הפן ההסכמי אינו משייט בחלל משפטי משלו. הוא מהווה חלק מדיני החוזים במובנם הרחב, ואין לנתקו מהם באופן מוחלט. מכאן, שאת הסכמת בני הזוג וכל אחד מהם על השלכותיה עלינו לבדוק תוך שימוש בכלים העומדים לרשותנו, שאותם עלינו לשאול מהתחום המשפטי הקרוב ביותר לסוגיה, שהוא התחום החוזי במובנו הרחב ובהתאמה לחומר הרגיש שבו אנו מטפלים. במסגרת זו, ההסכם בין רותי ודני הוא הסכם מיוחד הבנוי על אדני חיי נישואים תקינים. הוא צופה פני עתיד משותף, כשלתוך התא המשפחתי ייוולד ילד שהשניים רוצים בו. הוא איננו ניתן לאכיפה ואיננו ראוי להיאכף בהיעדר רצון משותף של השניים לאורך התהליך.