הסכמה, מצג ומניעות
.17על-מנת שתהיה להסכמה נפקות משפטית דורש המשפט דרישות שונות, מהן פורמאליות ומהן מהותיות. דרישות כאלה אינן בגדר הצבת מכשולים לשמם. מאחוריהן עומדות קונספציות ערכיות, נורמאטיביות וחברתיות, המחייבות קיומם של מרכיבים מסוימים או של צורה מסוימת לשם יצירת התחייבות בעלת נפקות משפטית. כל אלה
-----------
* שם, בעמ' 509-.510
דרושים כדי ליצור אמינות, יציבות, בהירות וודאות וכדי להבטיח שהמתחייב יודע את אשר לפניו ומבין את המשמעות של הבעת רצונו. כך לגבי כל הסכמה, קל וחומר לגבי "הסכמה מודעת" הדורשת מודעות למצב שבהתהוותו תפעל ההסכמה. ההסכמה הנדרשת להולדת ילד בדרך זו היא "הסכמה מודעת" בכל שלב משלבי התהליך. לא ניתן להסיק מהסכמה בשלב של הפריית הביציות, "הסכמה מודעת" להמשך התהליך בנסיבות שונות לחלוטין מאלה שבהן התחילו בו.
.18האם היו מצד דני הסכמה או הבטחה מפורשות או משתמעות להמשיך בתהליך בכל תנאי ובכל נסיבות, והאם מושתק או מנוע הוא מלחזור בו? תשובתי על שאלות אלה היא בשלילה. במסגרת ההסכמה העיקרית לחיים משותפים הגיעו בני הזוג נחמני להסכמה להביא ילד לעולם. הם החלו בתהליך וביצעו את השלב הראשוני של הפריית הביציות והקפאתן. בטרם הבשילה ההסכמה ובטרם הגשימה עצמה המטרה המשותפת, התפרק התא המשפחתי והתמוטטה ההסכמה העיקרית. מבחינה עובדתית היה ברור משלב זה ואילך כי אין עוד הסכמה עיקרית לחיים משותפים בין בני הזוג ואין הסכמה להביא ילד לעולם שלא במסגרת זו. בית המשפט מתבקש לתת חיות משלה להסכמה התכליתית שטרם הבשילה, אף שההסכמה העיקרית שבמסגרתה היא פועלת התפרקה ואיננה. חוששתני שאין לעשות כן, וללא הסכמה להמשך התהליך אין לכפות על דני הורות בעל-כורחו.
.19המשפט מכיר בזכות החזרה של מי שנתן הסכמתו בנסיבות שונות מאלה שבהן על ההסכמה להתממש. למשל, הסכמה למסירת ילד לאימוץ, שניתנה קודם שהילד נולד, היא הסכמה שאיננה מודעת לנסיבות שתהיינה בעת מימוש האימוץ. דווקא משום כך מאפשר החוק לנותן ההסכמה לחזור בו ממנה. "הסכמה שניתנה לפני לידת המאומץ, רשאי בית המשפט לפסלה בשל טעם זה בלבד, היינו אך בשל מועד נתינתה ..." (ע"א 577/83היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית [5], בעמ' 484). גם בנושא זה מתאפשרת חזרה מההסכמה, עד שנכנס לתמונה גורם שלישי – טובת הילד – שהוא ערך גובר, שמפניו נסוגה הזכות לחזרה מן ההסכמה. בכך מיושם אותו עיקרון שאותו מבקשת אני ליישם בענייננו.
.20הן מהבחינה העובדתית והן מהבחינה המשפטית, לא הייתה מצד דני הסכמה, קל וחומר הסכמה מודעת, להמשך התהליך בנסיבות של התפרקות התא המשפחתי. סביר הוא כי משהחל התהליך בהסכמה, הניחו בני הזוג כי חיי נישואיהם יימשכו ובמסגרתם ייוולד ילדם המשותף. המציאות טפחה על פניהם. הנסיבות השתנו תכלית שינוי, ואף שדני יצר את השינוי -
"אין אנו יושבים על המדוכה לשפוט את מעשיו של דני במישור המוסרי ו'להענישו' על התנהגותו. לא על-פי אלה ניתן להכריע בשאלת זכותו להתנגד להמשך התהליך. מערכת יחסים בין בני-זוג אינה סטאטית. היא מטבעה דינאמית ונתונה לזעזועים. רגשות בין בני-זוג אינם תמיד יציבים. הם נתונים לשינויים אף ללא קשר עם תהליך מורכב כהפריה חוץ-גופית.
הסכמה ראשונית לתהליך זה אינה מודעת במובן המלא של המילה משום אי היכולת לצפות – נפשית ופסיכולוגית – את צפונות העתיד. לא תמיד מתמודדים בני-זוג בהצלחה עם הקשיים בחייהם המשותפים, מה עוד כאשר עומדים הם לפני תהליך כבענייננו על קשייו הנפשיים הגופניים והכלכליים ועל הבעיות הסובייקטיביות והאובייקטיביות הכרוכות בו."* .21דני לא הבטיח לרותי המשך התהליך בכל התנאים ובכל הנסיבות, ואין להסיק הבטחה כזו מהסכמתו להתחיל בתהליך כשחיי המשפחה היו תקינים. השופט המלומד של בית המשפט המחוזי לא קבע עובדתית שדני הבטיח לרותי להמשיך בתהליך ללא קיומו של התא המשפחתי המשותף, ואכן לא עולה מחומר הראיות שהייתה הבטחה כזו או שהיה מצג כזה מצד דני. השופט המלומד הסיק מההסכמה הראשונית הסכמה מתמשכת ובלתי הדירה. כפי שהבהרתי הן בפסק הדין שלערעור והן בחוות-דעת זו, אין עמדה זו מקובלת עליי. היא אינה מתחייבת מעובדות המקרה, אינה מתיישבת עם ניסיון החיים ואינה עולה בקנה אחד עם עקרונות משפטיים מוכרים ומקובלים. מה שעולה מהחומר ומסתבר מן הנסיבות הוא היעדר הבטחה להביא ילד לעולם גם אם חיי הנישואים יתמוטטו והתא המשפחתי יתפרק. היעדר הבטחה כזו הוא אינהרנטי לנסיבות האופפות את ההסכמה התכליתית להורות משותפת של בני הזוג במסגרת ההסכמה העיקרית לחיי נישואים משותפים.
.22לא היה, מצד דני, מצג שרותי יכלה להסתמך עליו, ובפועל לא הסתמכה רותי על מצג כלשהו ולא התחילה בתהליך תוך הסתמכות כזו. היא לא שינתה את מצבה לרעה בהסתמך על מצג כלשהו. המצג היחיד שניתן להסיק מן הנסיבות הוא מצג מוגבל להסכמה במסגרת התא המשפחתי הקיים ומתוך הנחה שימשיך להתקיים. התהליך החל כשחיי המשפחה היו תקינים עם ציפיות שימשיכו להיות כאלה ושלתוכם ייקלט הילד שייוולד. הציפיות התבדו וההסכמה העיקרית, ובעקבותיה התכליתית, אינן קיימות עוד. הסכמה ראשונית הניתנת לשם התחלה בתהליך הולדה חוץ-גופי, איננה הבטחה להביא לעולם ילד בכל נסיבות שהן. זוהי הבטחה מוגבלת לתנאים ולנסיבות שבהם היא ניתנת.
מכאן, שציפייתה של רותי שתוכל להביא לעולם את ילדו של דני על-אף התנגדותו ובניגוד לרצונו ולא לתוך תא משפחתי משותף עמו, היא בגדר משאלה ולא בגדר זכות הניתנת לאכיפה; אלא שלא כל משאלה של אחד מטילה על אחר חובה משפטית בת-אכיפה; לא כל מאווייו של אחד מהווים בסיס לצו-עשה שיפוטי כלפי אחר. אין להפוך את כל אורחות חיינו לנשלטים על-ידי צווי-עשה של המשפט. ישנם תחומים – וחיי האישות ותכנון המשפחה מהבולטים שבהם – בהם נעצרת האכיפה השיפוטית על מפתנם של המתדיינים. בעת בואם של בני-זוג בברית הנישואין, מבטיח כל אחד למשנהו המשך חיים משותפים לצמיתות. הבטחה זו, שאיש אינו סבור כי ניתן לאוכפה,