-------------
* פ"ד מט (1) בעמ' .503
הוועדה שקלה עוד אפשרות, שבהעדר הסכמה משותפת יועבר הענין לועדה הסטטוטורית הרב-מקצועית, אשר תוסמך לאשר חריגים לדרישה העקרונית של ההסכמה הנמשכת. יחד עם זאת התקשתה הוועדה להעלות על הדעת שיקולים אשר יצדיקו חריגה מן העקרון האמור. הוועדה נתנה דעתה לאפשרות שלאם הגנטית או לאב הגנטי לא תהיה כל דרך אחרת למימוש ההורות הגנטית. אבל מתן היתר להולדה במקרה מעין זה ללא הסכמה משותפת, משמעותו כפיה של אבהות או של אמהות, הן מן הבחינה המשפטית הן מן הבחינה הרגשית, מבחינה זו שיהיה ילד שנולד בניגוד לרצונם. הוועדה היתה בדעה כי אין לכפות על איש או אשה אבהות או אמהות בניגוד לרצונם, גם אם נתנו הסכמתם הראשונית לענין... לפיכך ממליצה הוועדה כי בהעדר הסכמה משותפת ונמשכת, לא ייעשה כל שימוש בביציות מופרות שהוקפאו עד תום תקופת ההקפאה שעליה הסכימו בני הזוג, ואולם הסכמה שניתנה עם תחילת הטיפול תיחשב כנמשכת כל עוד לא חזר בו מי מבני הזוג בכתב".
האם גם ועדה זו בחרה בדרך של אי-צדק? ולא היא בלבד. גם המחוקק בחר בדרך זאת. תקנות ההפריה דורשות הסכמה מודעת של הבעל, לכל פעולה הכרוכה בהפריה, ובכלל זה להשתלה. לאחרונה בא החוק, הלוא הוא חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור ההסכם ומעמד היילוד), וקבע כי לא תהיה השתלה ללא הסכמה מודעת של שני בני הזוג. והיועץ המשפטי לממשלה, שהוזמן על-ידי בית המשפט לטעון במשפט זה בשם הציבור, אף הוא הביע דעתו כי אין לבצע את ההשתלה ללא הסכמה של האב המיועד. האם כל אלה חוטאים לצדק? לדעתי, כל אלה הדורשים הסכמה נמשכת של שני בני הזוג כתנאי להשתלה, מחוקקים ומומחים, מבטאים את טובת הציבור, ובכך הם משקפים ומשרתים את הצדק הכללי.
בסיכום, התוצאה המשפטית, ולפיה הדין עם דני, עולה בקנה אחד עם הצדק הכללי.
.20חבריי השופטים, המגיעים לתוצאה הפוכה, סבורים שאותה תוצאה מתחייבת לפי הצדק האישי, כלומר, מן הנסיבות המיוחדות של פרשת נחמני. אולם, לדעתי, כשם שאין להגיע אל הצדק אלא דרך המשפט, כך גם אין להגיע אל הצדק האישי אלא דרך הצדק הכללי. הצדק האישי אינו קיים בחלל. צריך לשקול אותו כנגד המשפט מזה וכנגד הצדק הכללי מזה. בהחלט ייתכן כי במקרה מסוים, גם אם הצדק האישי נוטה לצד אחד, כף המאזניים, שעליה המשפט והצדק הכללי, תהיה נוטה לצד השני. בעצם זהו דבר יום ביומו בכל בית-משפט.
במקרה זה איני יודע לבטח מה דורש הצדק האישי כשהוא לעצמו. זאת אני יודע, שהצדק האישי של רותי אינו הצדק האישי של דני. אך האם אני יכול לשקול ביד אמונה את זה נגד זה ולקבוע איזה מהם שוקל יותר? אכן, אין ספק שהטיפול הרפואי שרותי עברה היה קשה הרבה יותר מן הטיפול הרפואי שדני עבר. אולם, האם הטיפול הרפואי שבוצע בעבר הוא שצריך להכריע את הכף ולא, למשל, הסבל של כל צד
בחשבון כולל לאורך זמן? אך מי מן הצדדים יסבול יותר בחשבון כולל? על שאלה זו אין לי תשובה. לכל היותר אני יכול לשער איך הייתי חש וכמה הייתי סובל לו הייתי במקומו של דני ולו הייתי במקומה של רותי. אבל בכך לא אעשה צדק אישי, שכן אין אני דני, ואיני יכול לדעת מה הוא חש, ואין אני רותי, ואיני יכול לדעת מה היא חשה. כדי לעשות צדק אישי, באופן שיפצה על סבל אישי, הייתי צריך לרדת לנבכי האישיות ורזי הנפש של דני ושל רותי. ואולם אין אני בוחן כליות ולב. לכן אין לי תשובה פסקנית לשאלה מי מהם צודק יותר במישור האישי.
מכל מקום, גם אם אניח כי הצדק האישי נוטה יותר לצד רותי, אין אני חש כי ההבדל בין הצדק האישי של רותי לבין הצדק האישי של דני גדול עד כדי כך, שיש בו כדי להכריע את הכף לצד תוצאה שאינה מתיישבת עם הדין ואף לא עם הצדק הכללי.
בעיקרון, אין לסטות מדרך המלך של הדין, אלא במקרה שבו ברור שהצדק, באיזון ראוי בין הצדק הכללי לבין הצדק האישי, מחייב ללכת בדרך אחרת. ולא זה המקרה.
אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי? לא במקרה זה. יוצרי ויצרי אינם מסוכסכים. אין אני סבור שאני עושה משפט ואילו חבריי, שהגיעו לתוצאה אחרת, עושים צדק. אני חש שאני, לשיטתי, עושה משפט צדק. לכן אני מצרף דעתי, בלב שלם, לדעתה של השופטת שטרסברג-כהן, שיש לדחות את העתירה של רותי.
הנשיא א' ברק: .1מצטרף אני לפסקי הדין של חבריי, השופטים שטרסברג-כהן, זמיר ואור. כמוהם אף אני סבור, כי כל ההחלטות בעניין הביציות המופרות – כל עוד הן מחוץ לגופה של אישה – צריכות להתקבל על-פי הסכמה משותפת של בני הזוג. בהיעדר הסכמה משותפת, אין כל אפשרות להמשיך בשלבי ההפריה החוץ-גופית. מסקנתי זו משקפת את הדין הקיים. היא עולה בקנה אחד עם דרישות הצדק. המשפט והצדק הולכים יד ביד. וביסוד עמדתי זו, באשר למשפט ולצדק, עומדת פרופוזיציה פשוטה ובסיסית: הורות היא מעמד יחיד ומיוחד. מקופלת בו הווייתו של האדם. היא כרוכה בחובות ובזכויות. היא בנויה על שותפות. היא מבוססת על הליכה יד ביד. היא נשענת על אהבה וכיבוד הדדי. כאשר השותפות נעלמת, כאשר הפירוד מתרחש, וכאשר האהבה והכיבוד ההדדי נעלמים, נשמט הבסיס האחד והיחיד המאפשר החלטות בעניין הביציות המופרות. בהיעדר הסכמה אין כל אפשרות להתחיל את תהליך ההפריה.
בהיעדר הסכמה אין אפשרות להמשיך בו. אכן, אין כל אפשרות להפריד בין תחילתו של התהליך להמשכו. כל שלב משלביו – עד כמה שהוא נעשה מחוץ לגופה של האישה – חייב להתקבל בהסכמת שני הצדדים. פעולה חד-צדדית הממשיכה את תהליך ההולדה אינה אפשרית. אין כל אפשרות לנתק בין היותו של אחד הצדדים הורה לבין הפיכתו מאליו של הצד האחר להורה. אכן, זאת יש לזכור: רות נחמני אינה מבקשת אך להיות אם. רות נחמני מבקשת להיות אם לילדו של דני נחמני. לשם כך נדרשת הסכמתו של דני נחמני. הסכמה זו נדרשת לשלב ההפריה. הסכמה זו נדרשת – כל עוד הביצית המופרית אינה בגופה של אישה – לכל שלב שלאחריו, שכן ההורות של כל אחד מהצדדים ¬והמעמד המיוחד שהיא כורכת עמה – נגזרת מהשלמת כל השלבים כולם.
.2המסקנה שהגעתי אליה משקפת לדעתי את הדין הקיים. היא מתבקשת מכל זווית ראייה משפטית אפשרית. מנקודת המבט החוקתית מוכרת כמובן החירות החוקתית להיות הורה או שלא להיות הורה. חירות זו נגזרת מכבוד האדם ומהזכות לפרטיות. על-כן מוכרת החירות החוקתית של רות נחמני להיות אם, כשם שמוכרת חירותו החוקתית של דני נחמני שלא להיות אב. אך מחירותה החוקתית של רות נחמני להיות אם לא נגזרת כלל זכותה חוקתית להיותה אם ילדו של דני נחמני. על-כן, אין לפנינו כל התנגשות בין החירות להיות הורה לבין החירות שלא להיות הורה. כשם שלא יעלה על הדעת ¬בשם זכותה החוקתית של רות נחמני להורות – להטיל חובה על דני נחמני למסור את זרעו לצורכי הפריה, כן לא יעלה על הדעת – בשם זכותה החוקתית של רות נחמני להורות – להטיל חובה על דני נחמני למסור את הביצית המופרית לאם פונדקאית. מעמדו החוקתי של דני נחמני בזרעו זהה למעמדה החוקתי של רות נחמני בביצית. בביצית המופרית – כל עוד היא מחוץ לגופה של אישה – יש לשניהם מעמד חוקתי זהה המחייב הסכמה נמשכת של כל אחד מהם. הסכמה בעבר לאחד השלבים – כגון הפריית הביצית – אינה יכולה לבוא במקום הסכמה נמשכת, שכן התהליך כולו הוא נמשך, ומחייב הסכמה בכל שלב ושלב. אכן, מן הבחינה הביולוגית ומן הבחינה החוקתית גם יחד, אין כל אפשרות להפריד בין השלבים השונים בתהליך ההולדה. כולם מחייבים שיתוף פעולה והסכמה. מסקנה זו מתחייבת גם מנקודת המבט של המשפט הפרטי. ביסוד ההסכמה בין הצדדים – בין שנראה בה חוזה ובין שנראה בה הסכם שאינו חוזה ובין שנראה בה קניין משותף ובין שנראה בה "תופעת משפט" מיוחדת במינה – מונחת הנחת היסו של החיים המשותפים. משנשמט בסיס זה, נשמט היסוד שעליו בנוי היחס בין הצדדים. אילו נשאל דני נחמני בטרם החל הליך ההפריה, אם הוא מוכן להמשיך בו גם לאחר שהוא ייפרד מרות נחמני, תשובתו הוודאית הייתה בשלילה. זו גם, יש להניח, הייתה תשובתה של רות נחמני. אמת, הם לא נתנו דעתם באשר לשאלה זו, אך המהות של ההסכם (או ההבנה) ביניהם – הסכם להולדת ילדם המשותף – מבוסס על הנחת יסוד זו. זו ציפייתם הלגיטימית של רות ודני נחמני. זהו הבסיס לכל פעולה בביציות המופרות. זהו היסוד לכל ההוויה ביניהם. זוהי התשתית להורות שלהם. אין זו הורות "חד משפחתית". תורם הזרע אינו עלום. זוהי הורות משותפת בכל אתר ואתר. אכן, כשלעצמי נראה לי כי אילו אחד הצדדים היה מוותר מראש על הצורך בהסכמתו שלו בכל שלבי התהליך, היה בוויתור זה משום פגיעה בתקנת הציבור. תקנת הציבור דורשת כי תהליך ההפריה – שהוא תהליך ייחודי ואינטימי, ואשר פריו הסופי הוא ילדם המשותף של הצדדים – ייוולד רק מתוך הסכמה משותפת "לאורך כל הדרך".
.3הצורך בהסכמה של כל אחד מבני הזוג בכל שלב נגזר מדרישת הצדק. הצדק משמעותו בהקשר שלפנינו הגשמת ההורות המשותפת. הצדק אינו בחיוב צד להיות הורה בעל-כורחו. כשם שהצדק אינו דורש כי אחד מהצדדים לקשר יתרום את מטענו הגנטי כדי להגשים את רצון ההורות של הצד השני, כן אין הצדק דורש כי השליטה בביצית המופרית תהיה בידי אחד הצדדים בלבד. הצדק דורש שוויון בכוח ההכרעה באשר להורות המשותפת. זוהי ההחלטה הצודקת בנסיבות העניין. כלום היה הצדק משתנה לו
היו לרות נחמני ילדים משלה (מנישואין קודמים) ואילו לדני נחמני לא היו ילדים כלל? כלום הצדק ישתנה אם יתברר – כפי שייתכן שהמצב הוא לאשורו – כי לרות נחמני ביציות שניתן להפרותן מזכר אחר? כלום היה הצדק משתנה לו נתברר – וזו הנחה היפותטית בלבד – כי הוצאו מרות נחמני ביציות נוספות שטרם הופרו והן ניתנות להפריה על-ידי תורם אחר? וכלום היה הצדק משתנה לו נתברר כי דני נחמני, חס וחלילה, חולה קשה והידיעה על הולדת ילדו והצורך לטפל בו עשויה לגרום לו נזק קשה ביותר? לדעתי, התשובה על כל השאלות האלה, ורבות אחרות, הינה כי כל הנתונים הללו אינם מכריעים לעניין הפתרון הצודק. הצדק הוא השוויון, והשוויון הוא במתן כוח הכרעה משותף לשני הצדדים. נניח, למשל, כי התפקידים מתהפכים, וכי דני נחמני הוא זה המבקש להמשיך בתהליך ההפריה, ואילו רות נחמני היא זו המסרבת להיות אם לילדם המשותף. חושש אני כי אילו מקרה זה היה עומד להכרעתנו, הלכה למעשה, הייתה בקשתו של דני נחמני נדחית. היינו מציינים כי אין לכפות אימהות על אישה שאינה רוצה בכך; כי אימהות היא קשר כה אינטימי וטבעי, עד כי בלא רצון האישה אין לכפות זאת עליה; כי כשם שאישה רשאית להחליט על הפלת ילדה בלא הסכמת בעלה, כן רשאית היא להתנגד להמשך תהליך הפריה הנערך מחוץ לגופה; כי זעקתה של רות נחמני – כזעקתה של רחל אמנו – "הבה-לי בנים ואם-אין מתה אנכי" (בראשית, ל, א [ח]) אינה חזקה יותר מזעקתה של אישה "איני יכולה להיות אם בנו של דני, ואם כן מתה אנוכי"; אם אמנם כך היינו מחליטים, כי אז מצביע הדבר כי בעומק תחושתנו איננו מתייחסים יחס שווה לרות ולדני וכי הצדק נפגם. אכן, סבור אני כי לא שיקולים של צדק תומכים בתביעתה של רות נחמני, אלא שיקולים של חמלה. מקובל עליי כי חמלה והתחשבות בצער הם ערכים חשובים, שיש להתחשב בהם. אך הצדק אינו במתן כוח הכרעה לאחד מבני הזוג, אלא בהכרה בכוחם המשותף של בני הזוג להכריע בגורל הביצית המופרית. ההולדה היא עניין רציני מדיי, עניין קיומי מדיי, עניין הווייתי מדיי, כדי להשאירו בשלב מן השלבים לאחד הצדים בלבד. אם לא נעשה כן, ניקלע למצבים שלא נוכל לטפל בהם באופן נורמאטיבי. מה נעשה, למשל, אם תהיה אי-הסכמה על זהותה של האם הפונדקאית? מה נעשה אם יתברר כי קיים פגם גנטי ¬חמור או קל – וקיימת המלצה שלא להמשיך מטעם זה את תהליך ההולדה? מה נעשה אם יתברר, חלילה וחס, כי אחד מבני הזוג – נניח, רות נחמני – חולה קשה באופן שלא יוכל לטפל בילד אשר ייוולד? מהו המצפן הנורמאטיבי אשר ידריך אותנו? האם נתחשב בטובת הילד? האם נמשיך – ואם כן, עד איזה שלב – להעניק משקל לציפיות של רות נחמני ולסבל הרב שהיא סבלה בעבר? אינני טוען כי לשאלות אלה לא תיתכנה תשובות ראויות. אני טוען כי ההסדר הנורמאטיבי הצודק צריך להיות, שהתשובה על כל השאלות הללו טמונה ברצון המשותף של הצדדים. זהו הרצון היחיד שהחל את התהליך. זהו הרצון היחיד שיכול לתמוך בהמשכתו. בלא רצון זה, ובלא שותפות נמשכת של הצדדים להכרעה הגורלית שהם קיבלו, אין מקום – מנקודת מבטו של הצדק – להמשכת התהליך. ההפריה וההתהוות של היש מהאין הן תהליך כה קיומי, כה טבעי, כה עצום ורב, עד כי רק הרצון המתמשך והיום-יומי של הצדדים יכול לשמש לו בסיס.
.4עמדתי על כך כי על-פי הדין – הדין הצודק – נדרשת הסכמה נמשכת של כל
אחד מהצדדים לתהליך ההפריה. אי-הסכמה של אחד הצדדים מונעת המשך התהליך. עם זאת, אי-הסכמה – ככל פעולה משפטית – צריכה להיעשות בתום-לב. בית המשפט רשאי לקבוע כי ניתנה הסכמה מקום שאי ההסכמה אינה בתום-לב. כך, למשל, אילו הוכח לפנינו כי אחד הצדדים – בענייננו דני נחמני – מבקש לסחוט טובות הנאה כספיות כתנאי למתן הסכמתו, הייתי סבור כי ניתן לראות בכך חוסר תום-לב. אך האם בעניין שלפנינו אי-הסכמתו של דני נחמני אינה בתום-לב? לדעתי, התשובה הינה – וכך קבעה הערכאה הראשונה – כי דני נחמני פועל בתום-לב. תום-לב הוא מושג ערכי-אובייקטיבי. הוא נבחן על-פי הערכים המתנגשים בנסיבות העניין. את אי-הסכמתו של דני נחמני יש לבחון על רקע הקשרה. עניין לנו בקשר אינטימי בין בני הזוג. עניין לנו ביחס שהאהבה, הרעות, הכבוד ההדדי, השיתוף והאחווה הם חלק בל ינותק ממנו. עניין לנו ביחס המבוסס על קשר נפשי נמשך. במצב דברים זה, הצטננות היחסים וניתוק הקשר הנפשי הם חלק ממציאות החיים. אין לקיים בכוח אהבה ורעות. כיבוד הדדי, שיתוף פעולה ואחווה הם עניינים שברגש, שלעתים קרובות ההיגיון אינו שולט בהם. אלה הם חיינו. זהו הגורל השולט בנו. אלה הם סיכוני החיים. כל זוג אשר נישא, בכל שלב של הנישואים, מודע לאפשרות זו. המשפט קובע כלים שונים לפתרון קשיים אלה. ניתוק בין בני הזוג בשל קרע ביניהם אינו פשע. האפשרות להתרחשותו של קרע זה מובנית ביחסי הקרבה עצמם. אי-מתן הסכמה משום כך שרגש האהבה, הרעות, הכבוד ההדדי, השיתוף והאחווה נעלמו, אינו כשלעצמו חוסר תום-לב. זהו דבר שנעשה שלא מתוך כוונה לפגוע בצד השני; זהו דבר שנעשה שלא מתוך מטרה לסחוט את הצד השני; זהו דבר שקורה בין אנשים החיים ביחד. זהו מחיר השותפות בחיים. מצר אני על רות נחמני. אך כשם שאין למנוע מדני נחמני לנתק את הקשר עמה, וכשם שאין לומר כי בשל כך בלבד הוא פועל שלא בתום-לב, כן אין למנוע ממנו – כחלק מניתוק קשר זה – להימנע ממתן הסכמתו להמשך תהליך ההפריה, ואין לומר כי בכך הוא פועל שלא בתום-לב. ניתוק הקשר, אובדן האהבה, הם חלק מהחיים עצמם, כמו יצירת הקשר והצתת ניצוץ האהבה.
.5בטרם אסיים, ברצוני להעיר כי יצאתי מתוך ההנחה כי הביצית המופרית אינה "עובר"; כי היא בשלב "פרה-עוברי". כפי שציינה חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, "אין מדובר בשימור חיים שנוצרו, אלא ביצירת חיים יש מאין". לא עסקנו אפוא כלל במעמד החוקי שיש לעובר, ולא שקלנו את ההיבטים החוקתיים מזווית ראייה זו. לא עמדה לפנינו הדילמה של חיים או אי-חיים. השאלה היחידה שעמדה לבחינתנו היא היחס בין רצונה של רות נחמני להיות אם ילדו של דני נחמני, ואי-רצונו של דני נחמני בכך.
מטעמים אלו, דעתי היא כי דין העתירה להידחות.
הוחלט ברוב דעות לקבל את העתירה ולבטל את פסק הדין שלערעור ללא צו להוצאות.