והצדק מה יהא עליו?
על הצדק
.17המיתולוגיה היוונית תיארה את הצדק כאלה, ניצבת על כן, ועיניה מכוסות. תיאור זה, אף אם היה יפה לימים ההם, אינו מתאים לזמן הזה. אני מדמה לעצמי את הצדק כאדם המחפש את הדרך הראויה, נע ונד, בעיניים פקוחות. הוא עומד לפני יער עבות של כללי משפט לאין ספור, שעוברת בו דרך המלך, אך ממנה מסתעפים גם דרכי משנה, שבילים ומשעולים צרים. עליו לעבור את היער כדי להגיע אל מחוז חפצו: משפט צדק. כדי להגיע לשם, הוא מוכן לסטות מדרך המלך, לחפש דרך אחרת וללכת גם במשעולים צרים. אך הוא אינו יכול לעשות קפיצת הדרך, בלי לעבור ביער, ישר אל מחוז חפצו.
בפרשה זאת לא ניסיתי לעשות קפיצת הדרך. הלכתי בדרך המלך, אף שהיא דרך מייגעת, והגעתי לתוצאה זאת: בין רותי לדני, הדין עם דני. אני מניח שניתן היה לבחור דרך אחרת בין דרכי המשפט, ואולי אף להגיע באותה דרך לתוצאה אחרת. אולם, וזה העיקר בעיניי, בית המשפט צריך ללכת בדרך מדרכי המשפט. אני מודה שאילו ראיתי כי הדרך מובילה אותי לתוצאה של אי-צדק, הייתי עוצר בדרכי ומחפש דרך אחרת, בתוך הסבך של כללי המשפט, שאולי תוביל אותי אל תוצאה של צדק. יתרה מזאת: גם בסוף הדרך אני עדיין מוכן ומזומן לבדוק ולראות אם הגעתי לתוצאה
שאינה צודקת. שאם כן, אני מוכן לחזור על עקביי ולעשות שוב את דרכי מלכתחילה בניסיון להגיע לתוצאה צודקת יותר. אולם, האם באמת, בתוצאה שאליה הגעתי, לא עשיתי משפט צדק? לאיש אין מונופול על הצדק. וכבר אמר מי שאמר כי צדק לאחד הוא עוול לאחר. השופטת שטרסברג-כהן מראה כמה צורות וגוונים יש לצדק. לא פחות מדרכים במשפט. במשפט, לכל הפחות, יש כללים קודמים, ואף אם לעתים הם מעורפלים וגמישים, יש בהם מידה רבה של אובייקטיביות. הצדק, לעומת זאת, הוא שדה פרוץ, שכל אחד הולך בו בכיוון שנראה לו, בעיניים סובייקטיביות, בלא סימני דרך ובלא תמרורים. הכיוון שנראה לי שונה מן הכיוון שנראה לחבריי. האם המסקנה היא שהם צודקים? לפני חמש מאות שנים לערך ביקש הלורד צ'נסלור של אנגליה להשתחרר מן הנוקשות של המשפט המקובל, שגרמה לא פעם לאי-צדק, ופנה לדרך חדשה: האקוויטי. הוא קיבל על עצמו לפסוק בכל מקרה לפי חוש הצדק. ומה אמרו עליו? שהצדק תלוי באורך כף רגלו של הלורד צ'נסלור. לזה אורך כזה ולזה אורך אחר. ומי מן השופטים מוכן להצהיר שכף רגלו היא, ורק היא, באורך הנכון? כמובן, אין פירוש הדבר כי משום כך בית המשפט רשאי להתעלם מן הצדק. להפך: בית המשפט חייב לשקול את הצדק בכל מקרה ומקרה. אך הוא חייב לשקול את הצדק, כביכול, במאזניים של משפט. רק כך ניתן לעשות משפט צדק.
.18גם כאשר בית המשפט שוקל את הצדק, כשהוא לעצמו, צריך לשים אותו על מאזניים, שכן בצדק עצמו יש יסודות שונים ואף כיוונים סותרים, ושאלה היא מה שוקל יותר, בדרך כלל או במקרה מסוים.
תחילה יש להבחין בין צדק כללי לבין צדק אישי. הצדק הכללי אומר כי אפשר שפירוש או יישום של כלל משפטי מסוים בדרך מסוימת לא יוביל לתוצאה צודקת בסוג של מקרים, ולכן יש להעדיף פירוש או יישום בדרך אחרת. ואילו הצדק האישי אומר כי הפירוש או היישום של הכלל המשפטי בדרך מסוימת יגרמו אי-צדק בנסיבות המיוחדות של מקרה מסוים, ולכן יש לבחור בדרך אחרת. אולם הצדק הכללי והצדק האישי לא הולכים בהכרח באותה דרך. אפשר שהדרך המובילה אל הצדק הכללי תגרום אי-צדק במקרה האישי. ולהפך. במקרה כזה, שאלה היא מה גובר: הצדק הכללי או הצדק האישי? לדעתי, אין זה ראוי שבית המשפט יעשה צדק במקרה הקונקרטי שלפניו, לפני שהוא בדק וקבע מה דורש הצדק הכללי באותו מקרה. רק לאחר מכן בית המשפט יכול וצריך לשקול את הצדק האישי, הוא הצדק של אותו אדם שבית-משפט נדרש להחליט בעניינו, כנגד הצדק הכללי, הוא הצדק של רבים אחרים העשויים להיות מושפעים מהחלטת בית המשפט. בדרך כלל, כאשר יש ניגוד בין הפרט לבין הציבור, ואין דרך ליישב ביניהם, ידו של הציבור על העליונה. אחרי רבים להטות. אין זה צודק לעשות צדק במקרה אחד אם כתוצאה ייגרם אי-צדק במקרים רבים. כמובן, גם לכלל זה יש חריגים, לפי הנסיבות והשיקולים של כל מקרה. אך, מכל מקום, ויהא המקרה אשר
יהא, אין זה ראוי, לדעתי, להכריע לטובת הצדק האישי בלי לברר קודם מה אומר הצדק הכללי.
.19ומה אומר הצדק הכללי? בניסיון להגיע אל הצדק הכללי יש לקחת בחשבון את ערכי החברה, לרבות ערכים שמחוץ למשפט. הצדק הוא אחד הערכים, ודרושה הרמוניה בין כל הערכים. בין הערכים יש לציין, בהקשר זה, את העיקרון שהולדת ילדים היא עניין לאוטונומיה של הפרט או, ליתר דיוק, של בני הזוג. הם, ולא אחרים, צריכים לפעול בתחום זה מתוך הסכמה ומתוך שוויון. ויש בכך טעם למנוע כפיית הרצון של בן-זוג אחד על בן-זוג אחר, או העדפת הרצון של האחד על הרצון של האחר, באמצעות גורם ממלכתי. אם אתרע המזל ואין עוד הסכמה בין בני הזוג, נשמט הבסיס להמשך התהליך. וכך קרה גם כאן: החבילה התפרדה. הרצון המשותף התפצל: הרצון שלו נוגד את הרצון שלה. האם ראוי שבית המשפט יתערב ויאמר כי הרצון שלה גובר על הרצון שלו? בדרך כלל בית המשפט נמנע מלהתערב בעניינים אינטימיים, ומניח אותם לבני הזוג שיסדירו אותם בעצמם, לטוב או לרע. זו המדיניות המקובלת. זו גם המדיניות הראויה. האם עכשיו החליט בית המשפט לסטות ממדיניות זאת? על יסוד שיקול זה ושיקולים נוספים התגבשה דעה רחבה של גופים שבדקו נושא זה ברחבי העולם, ולפיה אין לבצע הפריה חוץ-גופית, ובכלל זה אין לבצע השתלה, ללא הסכמה קיימת ונמשכת של שני בני הזוג. כפי שהשופטת שטרסברג-כהן מציינת -
"במרבית המדינות הנאורות מסתמנת גישה חד-משמעית של דרישת הסכמה מודעת של שני בני הזוג לביצוע תהליך ההפריה על כל שלביו. בהיות ההפריה החוץ-גופית תהליך מורכב המתבצע בשלבים והעשוי להתפרס על פני תקופת זמן, הרי אם מתערערים יחסי בני הזוג ונוצר סכסוך ביניהם בעניין גורל הביציות המופרות, הנטייה הכללית היא לדרוש את הסכמתם של שני הצדדים להמשך התהליך"*.
האם מדינות אלה בחרו בדרך של אי-צדק? בדומה לכך גם אצלנו. שר הבריאות ושר המשפטים מינו (בחודש יולי 1991) ועדה ציבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית. הרכב הוועדה היה מגוון ומכובד מאוד: בראשה עמד השופט (בדימוס) שאול אלוני ועם חבריה נמנו הרב ישראל לאו, שכיהן אז כרב ראשי לעיר תל-אביב, ומיטב המומחים בתחום הרפואה, הפילוסופיה, הסוציולוגיה, ועוד. בדין וחשבון הועדה הציבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית הנ"ל (מחודש יולי 1994) היא קובעת פה אחד לאמור, בעמ' 36:
"הוועדה היתה בדעה כי אין לראות במתן הרשאה להפריה גם הסכמה להשתלה, וכי צריכה להיות הסכמה של שני בני-הזוג להשתלה, משתי סיבות. האחת, שאין לתת יד להולדת ילדים מתוך סכסוך. והשניה, שיש לעודד מעורבות של האב בקבלת ההחלטה.