--------------------
* שם, בעמ' 154-.155
החולים על דעת עצמה כדי להשתיל אותן באישה אחרת לפי בחירתה; אך רק חלפו השנים, ושוב הבעל נעשה גברא רבא, ואי-אפשר אפילו להאריך את תקופת ההקפאה של הביציות ללא הסכמתו? אין בכך היגיון. אכן, לדעתי אין לומר כי הבעל עשה את שלו, כאשר נתן מזרעו לצורך הפריית הביצית, ועכשיו הוא יכול ללכת. אמירה כזאת אינה מתיישבת עם התקנות, אינה הולמת את רעיון השיתוף בהולדת ילדים, ואינה צודקת כלפי הבעל.
.10השאלה אם הבעל חייב לתת הסכמה להשתלה קיבלה תשובה, זה מקרוב, גם בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד). חוק זה מסדיר השתלת ביציות מופרות באם נושאת, קרי, פונדקאית. מבחינה זאת החוק נוגע לפרשה שלפנינו, שהרי הפריית הביציות של רותי בזרעו של דני נעשתה לצורך השתלת הביציות בפונדקאית. החוק נחקק רק לאחר ההפרה, ואין להחיל אותו למפרע על ההפריה שנעשתה בפרשה זאת. עם זאת, החוק מאפשר עכשיו, לראשונה, לבצע השתלה של הביציות המופרות בישראל. זוהי, כנראה, אפשרות מבחינתה של רותי בשל טעמים שונים, ובין היתר משום שהמכון בארצות-הברית, שעמו התקשרו רותי ודני בשעתו, דורש לצורך השתלה את ההסכמה של שניהם. אולם ההשתלה בישראל, לפי חוק זה, לא תוכל להתבצע (לפי סעיף 7) אלא, בין השאר, על יסוד הסכם לנשיאת עוברים שנערך ואושר לפי חוק זה. החוק מציב דרישות שונות להסכם כזה עד שיאושר. בין השאר, חייב (לפי סעיף 2) להיערך "הסכם בכתב" בין האם הנושאת לבין ההורים המיועדים, כלומר, יש צורך בחתימתו של הבעל על ההסכם, וזאת (לפי סעיף 5) בפני ועדת אישורים מיוחדת, מרצון חופשי ומתוך הבנת המשמעות והתוצאות של ההסכמה.
אין אני מביא דברים אלה כדי לומר שמבחינה מעשית רותי לא תוכל לבצע את ההשתלה בישראל בהיעדר הסכמה של דני לפי חוק זה, אלא כדי להצביע על מדיניות החוק, ועכשיו גם המדיניות של המחוקק הראשי ולא רק המדיניות של מחוקק המשנה. לפי מדיניות זאת, נדרשת הסכמה מפורשת ומודעת של הבעל להשתלה, לרבות הזהות של הפונדקאית. אין זה מתיישב עם מדיניות החוק שרותי תוכל קבל את הביציות המופרות ולמסור אותן להשתלה בפונדקאית שתמצא, ללא הסכמה של דני.
בית המשפט שואף ליצור הרמוניה במערכת המשפט. זהו קו מנחה בפרשנות החקיקה. הפרשנות משתדלת למנוע סתירה בין חוק לחוק או בין חוק לתקנה. לפיכך, אם החוק החדש מצריך הסכמה של הבעל להשתלה, אין זה רצוי לפרש את התקנות (או לפתח את המשפט) באופן הפוטר מן הצורך בהסכמת הבעל.
במאמר מוסגר אני מבקש להעלות גם את השאלה, אם לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) מותר לאישה לבצע הפריה חוץ-גופית בישראל ולאחר מכן לבצע את ההשתלה של הביציות המופרות בפונדקאית מחוץ לישראל, שלא לפי תנאי החוק. סעיף 7 לחוק קובע כי "לא תבוצע הפריה חוץ-גופית והשתלת ביצית מופרית אלא במחלקה מוכרת ועל יסוד הסכם לנשיאת עוברים שאושר כאמור". לפי לשון החוק נראה, אם כן, כי אין לבצע אף את השלב הראשון של הפריה חוץ-גופית
אלא על יסוד הסכם לפי החוק. והחוק, כאמור, קובע תנאים שונים להסכם כזה: הסכמת הבעל לביצוע ההשתלה, באישה מסוימת, שתהיה בת דתה של האישה המיועדת, בתנאי שלא יהיו בהסכם תנאים הפוגעים בזכויות הילד שייוולד, ועוד. ומכאן השאלה: האומנם רשאית האם המיועדת לבצע הפרי חוץ-גופית בישראל ולאחר מכן, באמצעות השתלה מחוץ לישראל, לעקוף את כל התנאים שהחוק קובע לצורך השתלה? אולם שאלה זאת לא נדונה לפנינו, ולכן יש להשאיר אותה בצריך עיון. לצורך הפרשה שלפנינו, די לי לחזור ולציין כי החוק החדש אינו מרשה ביצוע השתלה ללא הסכמה מודעת של הבעל להשתלה באישה מסוימת.
.11בית החולים אסותא נתבע על-ידי רותי למסור לה את הביציות המופרות בזרעו של דני לצורך השתלה בפונדקאית. אולם, כאמור, הוצאת הביציות מידי בית החולים לצורך השתלה היא, לפי התקנות, פעולה הצריכה הסכמה של דני. בהיעדר הסכמה אסור היה לבית החולים למסור את הביציות לרותי. לכן הוא סירב. והדין עמו.
לא זו בלבד. הצורך בהסכמה של דני לביצוע ההשתלה נובע לא רק מן התקנות אלא גם מן המשפט הפרטי. הכיצד? משום שהביציות המופרות אינן שייכות לא לרותי לבדה ולא לדני לבדו. שהרי כל אחד מהם נתן מעצמו לבית החולים ליצירת הביציות המופרות. בית החולים קיבל את הביציות מרותי ואת הזרע מדני לפי הסכם בין רותי ודני מזה לבין בית החולים מזה. לפי הסכם זה אין בית החולים רשאי למסור את הביציות לאחד נגד רצון האחר. נניח, לדוגמה, כי דני היה מקדים את רותי ופונה ראשון לבית החולים כדי לקבל את הביציות לצורך כלשהו: אם כדי להעביר אותן להשתלה על דעתו בלבד, אם כדי להשמיד אותן ואם לצורך אחר. ברור, לדעתי, כי בית החולים לא היה רשאי, ולו רק בגלל ההסכם המשולש שבין רותי, דני ובית החולים, למסור אותן לדני בניגוד לרצונה של רותי.
מכל מקום, בין לפי התקנות ובין לפי ההסכם, רותי אינה יכולה לקבל את הביציות המופרות מבית החולים ללא הסכמה של דני, ודני מסרב. אין לה ברירה: עליה להציג לפני בית החולים הסכמה של דני או, לחלופין, פסק-דין הפוטר אותה, או את בית החולים, מן הצורך בהסכמה. לכן הגישה רותי את התביעה נגד דני ונגד בית החולים בבית המשפט המחוזי. בפועל התביעה אינה נגד בית החולים, שהתקנות מזה וההסכם עם בני הזוג מזה מונעים בעדו למסור את הביציות ללא הסכמה של דני, ולכן בית החולים הינו בפועל רק נתבע פורמאלי. מטעם זה התביעה אינה מבוססת על תקנות ההפריה. תקנות אלה מצויות רק ברקע כהסבר לתביעה: הן שחייבו את רותי לתבוע את דני. התביעה האמיתית היא נגד דני, כדי לקבוע שהוא הסכים או לחייב אותו להסכים, ותביעה זאת אינה מתבססת על תקנות ההפריה, אלא על מערכת היחסים שבין רותי לבין דני: האם במערכת היחסים שבינו לבנה יש לרותי עילת תביעה נגד דני? .12קודם כול, האם הזכות להורות מצמיחה לרותי עילת תביעה נגד דני? לרותי יש זכות להיות הורה. אין מי שחולק על כך. הזכות להיות הורה היא זכות יסוד. אין על כך מחלוקת. אך אין די בכך. שהרי הזכות להיות הורה, לפי טיבה, היא חירות, כלומר,
זכות שלילית. לכן, הזכות להיות הורה אינה מספיקה כדי לבסס בבית-משפט תביעה של אישה נגד בעלה, או נגד איש אחר, שיעשה מעשה כדי להוציא את הזכות מן הכוח אל הפועל. בית המשפט רשאי לחייב איש מסוים לעשות מעשה לצורך מימוש ההורות של אישה מסוימת רק אם מוטלת חובה על אותו איש כלפי אותה אישה: חובה מכוח חוק, מכוח הסכם או מכוח מקור משפטי אחר. אמור מעתה, כדי לחייב את דני כלפי רותי, אין די בכך שיש לרותי זכות כלפי כולי עלמא, אלא צריך שתהיה לה גם עילת תביעה כלפי דני.
אכן, שאלה יפה וקשה היא, עד כמה חשובה הזכות להיות הורה, ואם היא חשובה יותר מן הזכות שלא להיות הורה. אך, לדעתי, אין לה משמעות במסגרת התביעה של רותי נגד דני. לצורך תביעה זאת אפשר להניח כי הזכות של רותי להיות הורה חשובה הרבה יותר מן הזכות של דני שלא להיות הורה. עדיין אין בכך כדי להטיל חובה על דני לעשות מעשה שיאפשר לרותי לממש את הזכות להורות.
דמו בנפשכם שפלוני תובע כסף מפלמוני בשם הזכות לחיים. פלוני לא יצליח בתביעה, אף שזכותו לחיים חשובה עשרת מונים מזכותו של פלמוני לכסף, אלא אם יוכח שמוטלת על פלמוני חובה משפטית לתת כסף לפלוני.
בהתאם לכך, כדי שרותי תזכה בתביעה שהגישה לבית המשפט, צריך שתהיה לה עילת תביעה נגד דני. אין לה עילת תביעה בחקיקה, שהרי אין חיקוק המטיל על דני חובה לתת הסכמה להשתלה. מכאן השאלה אם יש לה עילת תביעה נגד דני מכוח הסכם.
.13שאלה מקדמית היא, אם הסכם בין בעל ואישה, בדבר השתלה של ביצית מופרית בפונדקאית, הוא הסכם משפטי, שיש בכוחו להטיל על הבעל חובה משפטית. יש דעה כי הסכמים בין בני-זוג במהלך חייהם המשותפים אינם הסכמים משפטיים. אכן, יכול להיות כך, אך לא בהכרח כך. הדבר תלוי בנסיבות של כל מקרה. אין ספק כי הסכמים עסקיים בין בני-זוג יכולים להיות חוזים לכל עניין ודבר. ולא רק הסכמים כאלה. המשפט מכיר בתביעה חוזית על הפרת הבטחה לנישואין. מדוע, אם כן, שלא יכיר בהסכמים אחרים שבין בני-זוג, לפי העניין והנסיבות של כל מקרה? במקרה זה, לדעתי, הנסיבות מלמדות כי ההסכם שנערך בין רותי לבין דני הוא הסכם משטי. תקנה 14 לתקנות ההפריה דורשת "הסכמה מודעת" של כל אחד מבני הזוג, "לאחר שהרופא האחראי הסביר לכל אחד מהנוגעים בדבר את משמעותה ואת התוצאות העשויות לנבוע ממנה", והיא מוסיפה וקובעת כי ההסכמה "תינתן בכתב ובנוכחות רופא ובלבד שהסכמת בני זוג נשואים תינתן על גבי מסמך אחד". זוהי, אפשר לומר, הסכמה חזקה, כמו בחוזה שהחוק קובע כי הוא טעון מסמך בכתב. ואף יותר מכך: כמו בחוזה שצריך לחתום עליו לפני נוטריון. מכל מקום, אין ספק כי יש להסכמה זאת תוצאה משפטית במישור היחסים שבין בני הזוג לבין בית החולים: על יסוד הסכמה זאת רשאי בית החולים לבצע את ההפריה. לדעתי יש להסכמה זאת תוצאה משפטית גם במישור היחסים שבין בני הזוג לבין עצמם. בני הזוג הסכימו ביניהם על שיתוף פעולה בתהליך ההפריה כבר לפני שבאו לחתום על המסמך בנוכחות הרופא.
אפשר שההסכמה של בני הזוג בשלב זה עדיין לא התגבשה כדי הסכם משפטי. אולם לדעתי ברור כי, לכל המאוחר, כאשר ההסכמה של בני הזוג באה לידי ביטוי בחתימה של שניהם על גבי מסמך אחד, לאחר שקיבלו מן הרופא הסבר על המשמעות והתוצאות העשויות לנבוע מן ההסכמה, נוצר ביניהם הסכם משפטי. הסכם זה הוא חוזה. אפשר לקרוא לו, כפי ששופטת שטרסברג-כהן קוראת לו, חוזה רופף. אפשר גם לקרוא לו, כפי שאני מעדיף, חוזה מיוחד. כך או כך, ההסכמה של רותי ודני על גבי המסמך יוצרת חוזה, לא רק בין רותי ודני לבין בית החולים, אלא גם, לדעתי, בין רותי לבין דני. זהו חוזה שנחתם לאחר שיקול-דעת ממשי, מתוך מחויבות אמיתית ובפורמאליות שלא הותירה מקום לספק ברצינות המעמד: על יסוד החוזה קיבל על עצמו כל אחד מן הצדדים לעבור טיפול רפואי ושניהם יחד חתמו על הסכם מקדמי עם מוסד בארצות-הברית לביצוע השתלה בפונדקאית. איני רואה סיבה לשלול מן ההסכמה ההדדית של רותי ודני תוקף משפטי. אם דני היה חוזר בו מן ההסכמה לאחר נטילת הביציות מרותי, ולפני ההפריה, האם לא היה בידי רותי לתבוע ממנו פיצויים על הסבל שגרם לה? .14המסקנה היא שאין חלל משפטי ביחסים שבין רותי לבין דני. לפיכך גם אין מקום ללכת בדרכו של השופט טל, כלומר, פיתוח המשפט על-ידי בית המשפט כדי ליצור נורמה משפטית ביחסים שבין רותי לבין דני. הנורמה כבר קיימת והיא ממלאת את החלל: ההסכם ביניהם הוא המשפט. אם כך, כיצד זה נכנס בית המשפט לתחום אינטימי זה ברגל גסה, וקובע בעצמו כללים משפטיים המסדירים את היחסים שבין בני הזוג כפי שנאה לבית המשפט, תוך התעלמות מן ההסכם, ואולי אף בניגוד להסכם שבין בני הזוג? האינטימיות של התחום והאוטונומיה של בני הזוג דורשות שהיחסים ביניהם יוסדרו, ככל שניתן, בהסכמה בינם לבין עצמם, ללא מעורבות של גורם חיצוני, יהא זה המחוקק או בית המשפט. לכן עדיף לתת תוקף משפטי להסכם שבין בני הזוג מאשר לקבוע בעבורם הסדר המתעלם מן ההסכם. ואפילו אם ההסכם שבין בני הזוג חסר תוקף משפטי, אף זה משפט, שכן פירוש הדבר הוא כי הם רצו שהיחסים ביניהם יוסדרו מחוץ לתחום המשפט. אם כך, מדוע זה יבוא בית המשפט ויעמיד את רצונו במקום רצונם? .15כיוון שההסכמה שבין רותי לדני בעניין ההפריה, כפי שבאה לידי ביטוי במסמך שנחתם על-ידי שניהם, יצרה הסכם בעל תוקף משפטי, השאלה היא אם יש לרותי עילת תביעה נגד דני מכוח ההסכם.
דני ורותי הסכימו ביניהם לשתף פעולה בתהליך של הפריה חוץ-גופית. דני הסכים, ללא ספק, להפריית הביצית של רותי בזרע שלו. אולם, לפי תקנה 14 לתקנות ההפריה, אין די בהסכמה כזאת. יש צורך בהסכמת הבעל לכל פעולה הכרוכה בהפריה, ובכלל זה להשתלה. מכאן השאלה אם דני הסכים גם להשתלה.
השאלה אם הסכמה לתהליך של הפריה חוץ-גופית, לפי תקנות ההפריה, כוללת גם הסכמה להשתלה, תלויה בנסיבות המקרה, לרבות לשון ההסכמה. במקרה הרגיל אפשר
להניח כי הסכמה של בעל להפריה חוץ-גופית מתייחסת לכל הפעולות הכרוכות בהפריה, לרבות ההשתלה, שהרי זאת תכלית ההפריה. אכן, כך היה במקרה שלפנינו. אין מחלוקת על כך שההסכמה של דני, שעה שניתנה, ובנסיבות של אותה שעה, כלומר בנסיבות של חיי שיתוף בין רותי לבין דני, לא הוגבלה לשלב ההפריה, אלא השתרעה על התהליך כולו, לרבות שלב ההשתלה.
עם זאת, גם הסכמה לכל התהליך יכולה להיות מסויגת. אכן, זו הטענה של דני כלפי רותי: שההסכמה שלו, אף שהשתרעה על כל התהליך, הייתה מסויגת. ומהו הסייג? שדני מסכים להתחיל את התהליך, ולהמשיך בו עד שיסתיים, אך זאת בתנאי שהוא ורותי ימשיכו לחיות במסגרת משפחה אחת. אם, לעומת זאת, יתהפך הגלגל והמשפחה תתפרק, תפקע ההסכמה מאליה.
תנאי כזה יכול להיקבע בהסכם בלשון מפורשת. נניח שתנאי כזה נקבע בלשון מפורשת בהסכם שבין בני-זוג שעה שחתמו על ההסכמה להפריה. במקרה כזה, אם התנאי התקיים לאחר ההפריה והבעל מודיע כי הסכמתו פקעה, אין לאישה עילת תביעה נגד הבעל, ולבית החולים אין הסכמה, כנדרש, לפי התקנות, לצורך הפריה.
בהסכם שבין רותי לבין דני לא נכלל תנאי מפורש כזה. אולם תנאי כזה אינו חייב להיות מפורש. הוא יכול גם להיות משתמע. כדי לקבוע אם קיים תנאי משתמע, צריך לפרש את ההסכם. הפירוש צריך להיעשות, בהתאם לסעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתקפת מתוך ההסכם שביניהם, ואם אינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות. וכאן נחלקות הדעות בין השופטת שטרסברג-כהן לבין השופט טל. השופטת שטרסברג-כהן מסתמכת על דברים שנרשמו בפרוטוקול מפי רותי ודני כדי לקבוע שלא הייתה ביניהם הסכמה לגבי המשך התהליך אם וכאשר ייפרדו זה מזה. לעומתה אומר השופט טל כי אין לדעת בוודאות מה סברו רותי ודני בתחילת התהליך לגבי האפשרות שייפרדו זה מזה לפני שהתהליך יושלם. כיוון שכך, הוא מתחקה אחר הכוונה המשוערת של רותי ודני, ואף מוכן, לחלופין, להעניק להסכם כוונה מיוחסת. כך או כך, הוא מגיע למסקנה שכוונת הצדדים הייתה, שגם במקרה של פירוד ביניהם, לא תהיה לדני זכות לעכב את המשך התהליך.
אני חולק על מסקנה זאת. לדעתי, הניסיון האנושי והשכל הישר אומרים שאילו נשאל דני לפני תחילת התהליך, אם הוא יהיה מוכן להמשיך ולהשלים את תהליך ההולדה בכל מקרה וללא כל תנאי, ואפילו יתגלו לו עובדות חדשות או יתרחשו נסיבות חדשות, תשובתו הייתה שלילית. שהרי ניתן לתאר נסיבות חדשות, שבהן הולדת הילד או גידול הילד יהיו קשים ביותר, לילד או להורים. למשל, אם נרחיק עדותנו, אפשר לתאר שיתגלו לפתע עובדות חדשות המעוררות חשש ממשי כי הילד שייוולד יהיה לוקה בפגם גנטי קשה; או אפשר שאחד מבני הזוג יגלה לפתע פרטים חדשים לגבי בן הזוג האחר, שאילו היו ידועים מראש היו מונעים באופן מוחלט כל קשר ביניהם. האם גם במקרים כאלה ההסכמה להפריה גוררת בהכרח, ללא דרך חזרה, גם הסכמה להשתלה? ואפילו אם ההסכמה להפריה הושגה במירמה? אך אין צורך להרחיק עדותנו. נניח שלפני
תחילת התהליך נשאל דני לאמור: אם בעיצומו של התהליך, ולפני השתלת הביצית, יתגלע סכסוך קשה בינך לבין רותי, שיוביל אתכם לפירוד מוחלט ולשנאה קשה, האם גם במצב כזה תסכים להשתלת הביצית, שתעשה אותך ואת רותי הורים לילד משותף? לדעתי, התשובה של דני, כאדם סביר, הייתה ניתנת בשלילה. ואילו נשאל לפני תחילת התהליך כך: נניח כי לאחר שתיפרד מרותי, בעקבות סכסוך קשה כזה, תקים לעצמך משפחה חדשה ואף ייוולד לך ילד מבת הזוג החדשה. האם על-אף כל זאת תסכים להשתלת הביצית? ושוב, לדעתי, התשובה שלדני הייתה: לא ולא.
יתרה מזאת. אפילו נותר ספק לגבי התשובה של דני, אין בכך כדי לקיים את הדרישה להסכמה, לא לפי התקנות ואף לא לפי ההסכם. לפי ההסכם נדרשת הסכמה להשתלה, גם במקרה של פירוד בין בני הזוג, וספק הסכמה אינה הסכמה. ולפי התקנות נדרשת "הסכמה מודעת" לכל פעולה הכרוכה בהפריה, ובכלל זה לפעולת ההשתלה, לאחר שהרופא האחראי הסביר לכל אחד מהנוגעים בדבר "את משמעותה ואת התוצאות העשויות לנבוע ממנה." ספק אינו מספיק: דרושה הסכמה מודעת. לפי הראיות אין יסוד לומר כי דני נתן בתחילת התהליך "הסכמה מודעת" לפעולת ההשתלה, לאחר הסבר כנדרש, מתוך הבנת המשמעות והתוצאות הנובעות מן ההסכמה, גם במצב של פירוד בין בני הזוג.
אם כך, אין אפילו צורך לברר מה היה אומד דעתה של רותי, בתחילת התהליך, לגבי המשך התהליך במקרה של פירוד. נניח שהיא סברה ורצתה כי התהליך יימשך גם במקרה של פירוד. נרחיק לכת ונניח שהיא לא הייתה מסכימה להתחיל בתהליך אילו סברה כי במקרה של פירוד התהליך ייעצר. אין בכך כדי לשנות. כך הדבר משום שאין די בהסכמה של אחד מבני הזוג, אלא יש צורך גם בהסכמה של בן הזוג השני. כך הדבר לפי תקנות ההפריה: בית החולים אינו רשאי לעשות כל עולה בביציות לפי בקשת האישה אלא אם נתונה לו גם הסכמת הבעל לאותה פעולה. וכך הדבר גם לצורך ההתדיינות בבית המשפט: כדי שרותי תצליח בתביעתה נגד דני נדרשת, כמו בכל חוזה, הסכמה של שני הצדדים. בהיעדר הסכמה של דני להשתלה, וכאמור הסכמה כזאת לא הוכחה, אף לא לפי אומד דעתם של הצדדים, אין לרותי עילת תביעה נגד דני. בהיעדר עילה קורסת התביעה. אם כן, לפי הדין על בית המשפט לדחות את התביעה של רותי נגד דני ככל שהיא מסתמכת על ההסכם שביניהם.
.16לא נותרה לרותי, במישור המשפטי, אלא טענה אחת נגד דני: שהוא מושתק מלטעון כי אינו מסכים להשתלה. אמנם בדרך כלל ההשתק משמש לצורך הגנה ולא לצורך תביעה: מגן ולא חרב. אך ההשתק התפתח במדינות אחדות, כך שאפשר להשתמש בו, גם אם הדבר נדיר, אף כעילת תביעה, וייתכן שכך אפשר גם בישראל. אם כך, ולפחות לצורך הדיון, אין לשלול מרותי את האפשרות להעלות את ההשתק כעילת תביעה נגד דני, כלומר, לטעון שדני חייב מכוח ההשתק לתת הסכמתו להשתלה על-אף הפירוד.
טענת ההשתק נבדקה הן על-ידי השופטת שטרסברג-כהן והן על-ידי השופט טל. דעתה של השופטת שטרסברג-כהן נראית לי מדעתו של השופט טל. ואסביר בקצרה.
טענת ההשתק מתבססת על מצג. מי שטוען להשתק חייב להוכיח כי היה מצג של אחר, כי הוא סמך באופן סביר על המצג, כי הוא עשה מעשה על יסוד אותו מצג וכתוצאה שינה את מצבו לרעה. האם התקיימו יסודות ההשתק בפרשה שלפנינו? על רותי להוכיח כי דני הציג לפניה מצג לפיו יימשך תהליך ההפריה, ובכלל זה ההשתלה, גם אם הם ייפרדו זה מזה. האם הוכח מצג כזה מצד דני? לדעתי, הנסיבות והשיקולים המובילים למסקנה שלא הייתה הסכמה מצד דני להמשך התהליך במקרה של פירוד, מובילים גם למסקנה שלא היה מצג כזה. אכן, השופטת שטרסברג-כהן אומרת, על יסוד בדיקה של הראיות, כי לא הונחה לפני בית המשפט תשתית של עובדות אשר ממנה ניתן להסיק כי דני עשה מעשה או אמר דבר שמהם יכולה הייתה רותי להבין שפירוד לא יפגע בתהליך. יתרה מזאת, אף אין תשתית של עובדות שממנה ניתן להסיק כי רותי עשתה מה שעשתה על יסוד מצג של דני, וכי אילו הייתה מודעת לאפשרות שפירוד יפסיק את תהליך ההפריה, היא לא הייתה מתחילה כלל בתהליך. אכן, הדעת נותנת שרותי ודני לא חשבו על השאלה של המשך התהליך במקרה של פירוד, או, למצער, לא חשבו על כך כאפשרות ממשית. אם כך הרי, כעניין שבעובדה, לא היה מצג מזה ולא הייתה הסתמכות מזה. מכל מקום לא הוכחו המצג וההסתמכות כנדרש, אף לא כטענת הגנה, ובוודאי שלא כעילת תביעה. המסקנה היא, לדעתי, כי אין בכוחו של ההשתק, בנסיבות המקרה, לבוא במקום ההסכמה הנדרשת לפי הדין.
סוף פסוק: תהא הזכות של רותי להורות חשובה ככל שתהא, ויהא צערה גדול ככל שיהא, לפי הדין אין לרותי עילת תביעה נגד דני.