סח. לסקירת הבעיות הרבות המתעוררת מן הסדר הנורמטיבי החסר ראו למשל בג"ץ סלמה, עמ' 784; בג"ץ 998/96 ירוס חקק נ' מנכ"ל משרד הבריאות [פורסם בנבו] (11.2.97); שיפמן, עמ' 85; מרגלית "לקראת קביעת הורות משפטית בהסכמה", עמ' 889-885; שמגר, עמ' 38-37; קורינאלדי, עמ' 326-325. עסקינן בסוגיות ערכיות רגישות ומורכבות שראוי כי לא יישארו בעולם של אי-ודאות והסדרה חלקית. הדברים אינם נוגעים רק לאותם טפסים חסרים שנזכרו מעלה, אלא על חלקים נוספים, כגון קביעת האבהות וסוגית האנונימיות, הגבלת מספר תרומות הזרע מתורם מסוים, הבדיקות הרפואיות לתורמים ולנתרמות ואופן ניהולם של בנקי הזרע (ראו לרקע הביקורת המקיפה מטעם מבקר המדינה, דין וחשבון שנתי 57ב' לשנת 2006, עמ' 447-417). לא יהא רחוק להניח, כי אילו טופלה הסוגיה ובאופן מקיף, היה המקרה המצער שבפנינו נמנע, או לכל הפחות היו כל הנוגעים בדבר יודעים את זכויותיהם מראש ולא בדיעבד.
סט. בינתיים וכצעד זמני, ראוי כי המשיבים יתקנו את טפסי ההסכמה של תורמים ונתרמות כדי לוודא, כי כל הנוגעים בדבר מכירים ומבינים את זכויותיהם. כל עוד אין חקיקה בתחום המסדירה ומגדירה את אפשרות התורם לחזור בו מהסכמתו, על בנקי הזרע להציג בפני הנתרמות תמונה מדויקת של המצב המשפטי, כדי לא להבטיח מה שעלול שלא להתקיים.
הערות בטרם חתימה
ע. חברתי השופטת ברק ארז הפנתה (פסקה 14) לסוגיה הרגישה של תרומת אברי גוף ולכך שאין רואים בהם נכס סחיר לכל דבר, אף כי היא מוכרת כיום בחוק השתלת אברים, תשס"ח-2008; לעניין זה הזכירה גם תרומות גוף אחרות, אך הטעימה כי "ההכרה באפשרות לתרום דם, תאי זרע או ביציות לא הפכה אותם ל'נכסים' לכל דבר ועניין". אציין, כי בבג"ץ 5413/07 פלונית נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2007) נזדמן לי להידרש גם לעמדת המשפט המשוה והמשפט העברי בתחום תרומת האיברים מן החי (ראו פסקה ט'). מסכים אני עם הערת חברתי, ואטעים את הרגישות המיוחדת בנושאים אלה, המחייבים – מזה – מבט אנושי רחב, ומזה הליכה עקב בצד אגודל בעריכת ההסדרים.
עא. עוד הפנתה חברתי אל נכון (פסקה 19) להנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.2202 (מיום א' חשון תשס"ג-27.10.03) לעניין "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו". כיהנתי כיועץ המשפטי לממשלה בשעה שניתנה ההנחיה, וזכורני הדיונים המעמיקים שהתלוו לה, "מנקודת מבט מוסרית-חברתית רחבה, המייחסת משקל רב לרצונו הקונקרטי של הפרט בו מדובר (הנפטר)..." (סעיף 4). עוד נאמר שם, כי "עמדת היועץ המשפטי לממשלה מבוססת בעיקרה על שני יסודות מרכזיים: האחד, כיבוד רצון הנפטר הנובע מעקרון האוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו, והשני, רצונה של בת זוגו..." (סעיף 9). לענייננו – להבדיל – אטעים, כי לאוטונומיית הרצון של הפרט נודע תפקיד מרכזי בהכרעה שם, והדבר עבר כחוט השני בהנחיה.
עב. למקרא חוות דעתו של חברי השופט עמית אציין, כי הערתו (בפסקה 8) לעניין סעיף 3(4) לחוק החוזים (התרופות) נסמכת על ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד ל"ה(3) 252 (1981); אך ראו שלו ואדר פסקה 6.62-6.60 בעמ' 231-229 והע' 189 שם, לעניין המתוה המשפטי. אשר לצדק עצמו, עסקינן באכיפת החוזה שעליו חתום התורם, והאכיפה מתבקשת כלפיו, ועל כן הוזכר הסעיף בהקשר זה; וכזכור, מנקודת מבטי ההכרעה מצויה בשדה משפטי אחר, כך שהשאלה בה עסקתי נגעה לכלי המשפטי במישור האזרחי להחיל עקרונות אלה.