2. משזו היא השאלה שבפנינו, אני מסכימה לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט א' רובינשטיין – לא בלי צער. אני שותפה לעיקרי מסקנותיו של חברי בפסק דינו המקיף, אך מבקשת להבהיר את עמדתי ביחס לחלק מן הטעמים התומכים בהן, מתוך התחשבות במורכבותה המשפטית והאנושית של העתירה.
מסגרת הדיון: משפט פרטי או משפט ציבורי
3. מלכתחילה, העתירה שבפנינו הוצגה כמושתתת על אדנים חוזיים. העותרת הולידה את בתה הראשונה באמצעות שימוש בתרומת זרע שתרם המשיב 2 (להלן: התורם), ואותה היא קיבלה מבנק הזרע של בית החולים רמב"ם, המשיב 1 (להלן: בנק הזרע). לאחר הולדת ביתה שילמה העותרת לבנק הזרע תשלום שנתי בתמורה לכך שיישמרו עבורה מנות זרע נוספות שתרם המשיב 2. התשלום עבור שמירת מנות הזרע הוסדר בטופס של בנק הזרע שכותרתו "בקשה לשמירת מנות זרע". התורם מצידו מסר את מנות הזרע שלו לבנק הזרע לאחר שחתם על הסכמה לכך שהן ישמשו לצורך פריון של נשים שיפנו לשם כך לבנק הזרע או לצורכי מחקר. כלומר, אף תרומת הזרע הוסדרה במתכונת חוזית בין התורם לבין בנק הזרע. העותרת טוענת אפוא שדיני החוזים מחייבים להיעתר לה, שהרי חוזים יש לכבד. היא טוענת שאין בהסכמים שנעשו בין התורם לבנק הזרע או בינה לבין בנק הזרע כל סייג הנוגע לחרטה של תורם הזרע, וממילא ההתחייבויות שנחתמו הן תקפות ומחייבות.
4. השאלה הראשונה שיש לבחון היא אפוא האם המסגרת החוזית שעליה הושתתה העתירה היא המסגרת הנורמטיבית הנכונה, או הממצה, לדיון בזכויותיהם של הצדדים. כחברי השופט רובינשטיין, אף אני סבורה שהתשובה על שאלה זו היא שלילית. אכן, ברקען של טענות הצדדים נמצאים שני חוזים שנעשו עם בנק הזרע – חוזה התרומה של התורם, מחד גיסא, וחוזה הרכישה של העותרת, מאידך גיסא. אולם, לחוזים אלה אין קיום המנותק ממערכת הערכים שביסוד השיטה המשפטית. ערכי היסוד של השיטה "מחלחלים" אף אל תחום דיני החוזים, ומשפיעים על תפיסות היסוד שלהם, ובכלל זה על תקנת הציבור שלהם (ראו: אהרן ברק "זכויות האדם מוגנות והמשפט הפרטי" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 163 (יצחק זמיר עורך, 1993); דפנה ברק-ארז וישראל גלעד "זכויות אדם בדיני החוזים ובדיני הנזיקין: המהפכה השקטה" קרית המשפט ח 11 (2009)). דרך אחרת, ואולי אף ראויה יותר, להצגת הדברים היא שהמשפט החוקתי הוא התשתית היסודית שעליה נבנים תחומי המשפט האחרים, וממילא ערכיו ועקרונותיו של המשפט החוקתי מעצבים גם אותם.