19. ההימנעות מהחלתו של משטר קנייני מלא על תאי זרע באה לידי ביטוי גם באופן ההסדרה של השימוש בתאי זרע של אדם שנפטר. התשובה לשאלה של שימוש בתאי זרע בנסיבות אלה ניתנת בשים לב לרצונו של האדם שממנו נטלו, ולא על יסוד עקרונות קנייניים. במשפט הישראלי, העמדה המנחה את הסדרת הנושא, כפי שגובשה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, היא ששימוש בתאי זרע של אדם שנפטר מבוססת על הנחה בדבר רצונו המשוער. ראו: "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.2202 (התשס"ג). גישה דומה באה לידי ביטוי בפסיקתם של בתי משפט גם בשיטות משפט אחרות. בפסק דין בעל האופי התקדימי, שבו ניטשה מחלוקת על הזכויות בזרעו של נפטר בין בנק זרע לבין אלמנתו – Parpalaix v. Cecos (1984) דחה בית המשפט בצרפת את עמדתו של בנק הזרע, שהציג טענה של זכות קניינית, והעדיף על פניה את האלמנה, שהציגה אינדיקציות לכך שרצונו של המנוח היה כי היא תופרה בזרעו (ראו עוד: E. Donald Shapiro & Benedene Sonnenblick, The Widow and tne Sperm: The Law of Post-Mortem Insemination, 1 J.L. Health 229 (1986-1987); Gail A. Katz, Parpalaix c. Cecos: Protecting Intent in Reproducting Technology, 11 Harv. J. L. & Tech. 683 (1998)). בדומה לכך, בעניין Hecht v. Kane, 16 Cal. App. 4th 836 (1993), שבו הצדדים למחלוקת היו בת-זוגו של אדם שהתאבד – מצד אחד, וילדיו הבוגרים – מצד אחר, דחה בית המשפט בקליפורניה את הגישה שראתה במנות הזרע המוקפאות שהותיר אחריו המנוח קניין לכל דבר ועניין השייך לעיזבונו. בפסק דין זה נקבע ששאלת השימוש במנות הזרע צריכה לקבל מענה לאחר בירור נוסף בכל הנוגע לרצונו של המנוח. פסק הדין הוסיף והבהיר, כי ככל שבת-זוגו תקבל זכויות במנות זרע אלה היא תוכל לעשות בהן שימוש על מנת לנסות ולהרות מהן, ולא לכל מטרה אחרת. סייג זה חידד פעם נוספת את מגבלותיה של ההתייחסות למנות הזרע כאל קניין "רגיל" (ראו עוד: Bonnie Steinbock, Sperm as Property, 6 Stan. L. & Pol'y Rev. 57 (1995); Ernest Waintraub, Are Sperm Cells a Form of Property? A Biological Inquiry into the Legal Status of the Sperm Cell, 11 Quinnipiac Health L.J. 1 (2007)).
דיני החוזים: פרשנות חוזה וויתור על זכות
20. ומדיני הקניין לדיני החוזים. ככל שענייננו בתחום דיני החוזים, השאלה הראשונה היא מהו היקף התחייבותו של תורם הזרע בהתאם לנוסח ההתחייבות שעליו חתם. ובאופן קונקרטי יותר: האם נוסח זה מקנה לו זכות חרטה או לחלופין שולל ממנו את זכות החרטה?