היקש מתרומת ביצית
11. המחוקק לא הסדיר בחקיקה ראשית את נושא תרומת הזרע, וממילא אין התייחסות חקיקתית לסוגיה של חזרת התורם מהסכמתו. הצעת חוק פרטית בנושא תרומות זרע הונחה על שולחן הכנסת בחודש מרץ 2011 על ידי ח"כ עתניאל שנלר, והיא מאפשרת חזרה מההסכמה של התורם, רק במצב בו תורם הזרע מבקש לייעד מראש את זרעו לנתרמת מסוימת והוא מבקש לחזור בו טרם ביצוע פעולת ההזרעה בנתרמת.
גם חוזר מנכ"ל משרד הבריאות הקובע כללים בדבר ניהול בנק הזרע (חוזר מס' 20/27 מיום 8.11.2007) מתייחס לחזרה מהסכמה רק במצב בו אישה מבקשת להביא ילד בהורות משותפת עם מי שאינו בן-זוגה, שאז נדרשים השניים להציג הסכם המתייחס לאפשרות של הצדדים לחזור בהם, ומה השימוש שייעשה בחומר הגנטי במקרה זה (סעיף 31ב לחוזר). בסעיף 25(ה) לחוזר המנכ"ל נכתב כי "לא יילקח, לא יתקבל ולא יעשה שימוש בזרע של תורם לשם הזרעה מלאכותית, אם נתקיים אחד מאלה: [...] התורם לא נתן הסכמתו בכתב על גבי טופס כמפורט בכרטיס התורם". לכאורה, ניתן לטעון כי יש צורך לקבל הסכמה של התורם בכל שלב ושלב, אך מהטופס עליו חותם התורם, עולה כי הסכמתו למתן הזרע ולשימוש בו נעשית "בדיבור אחד", ולאחר שהזרע נלקח ומתקבל, אין צורך בקבלת הסכמה נפרדת לעשיית שימוש בזרע. כאמור, וככל שידיעתי מגעת (לא הונחה בפנינו תשתית עובדתית בנושא), זו גם הפרקטיקה הנוהגת, ובנקי הזרע למיניהם אינם נוהגים לפנות לתורם וליידע אותו, קל וחומר לקבל את הסכמתו, לפני שנעשה שימוש בזרעו.
12. כיום אין אפוא התייחסות של המחוקק, אף לא של מחוקק המשנה, לשאלה אם תורם זרע רשאי לחזור בו מהסכמתו ועד לאיזה שלב. במצב של לקונה שומה עלינו לפנות להיקש. דיני ההיקש (אנלוגיה) מעוגנים כיום במשפטנו בחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980 הקובע "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש...". והנה, בנושא קרוב עד מאוד לענייננו, קבע המחוקק הסדר בחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010 (להלן: חוק תרומת ביציות). סעיף 16 לחוק תרומת ביציות קובע ארבע פעולות שהתורמת רשאית להורות לגבי הביציות שנשאבו מגופה, והן: השתלת הביציות; הקפאת הביציות לשם שימוש עתידי על ידה; מחקר; השמדת הביציות. ההסכמה להשתלה יכול שתינתן לתקופה מסויימת או בלתי מוגבלת. את אפשרות החזרה מהסכמה קובע סעיף 44(א) לחוק, כלהלן:
חזרה מהסכמה ושינוי ייעוד
(א) תורמת או מטופלת רשאית לחזור בה מההסכמה שנתנה לפי סעיפים 15, 16 או 27, לפי העניין, בכל עת לפני ביצוע הפעולה שלה הסכימה לייעד את הביציות שנשאבו מגופה, ולעניין הסכמה לייעד ביציות להשתלה – בכל עת לפני הפריית הביציות, והיא לא תישא באחריות אזרחית או פלילית בשל חזרתה מהסכמה כאמור.