"ש. כשכתבת את חוות הדעת לא ראית את אתר וירליוס פועל ברשת בזמן אמת?
ת. ביקשתי לראות את אתר וירליוס פועל בזמן אמת, האתר לא היה באוויר בזמן שקיבלתי את החומרים וביקשתי לראות תדפיסים וביססתי את זה לפי הניסיון שלי. לא ראיתי את האתר לייב כי הוא לא היה און ליין.
ש. מתשובתך הבנתי שביקשת גם לראות אם לא לייב, ביקשת לראות גיבוי, עמודים ואתה אומר לא קיבלתי, קיבלתי מה שצירפתי לחוות הדעת אבל את כל האתר לא קיבלתי.
ת. על מנת לבסס את חוות דעתי ביקשתי לראות מוצר חי, ברגע שלא קיבלתי שאלתי אם יש גיבוי ונאמר לי שאין גיבוי ולכן נשענתי על החומרים שעמדו לרשותי, תדפיסים וכתבות של האתר. אני יכול להקיש על איך האתר עובד על פי המראה שלו."
[פר' עמ' 42, ש' 20-12]
בחקירה שכנגד אף התברר כי לא היו בידי מר סבר אמצעי עזר נוספים בכדי לבסס את מסקנתו שנתוני האתר לא משקפים פרקטיקה פסולה שנועדה ליזום או לעודד קליקים בלתי תקפים. כך, מר סבר לא התבסס על דוחות תוכן של ויוה. מר סבר לא בחן את עיצוב האתר (מסמכי LayOut) ולא ראיין את מר אבידר וממילא לא בחן את התוכנה או הידע הטכנולוגי בו נעשה שימוש לצורך הפעלת האתר. כתוצאה מפרקטיקה פסולה זו, לא עלה בידי מר סבר לספק תשובות של ממש לנתוני ה – CPR הגבוהים שאפיינו את האתר עד לאמצע חודש מאי 2014. וכך עלו הדברים בחקירתו לפניי:
"ש. תסתכל בסעיף 17 לתצהיר דקל. האתר קנה 55 מיליון גולשים. הוא מדבר על ייבוא וייצוא. האתר ייבא 55 מיליון גולשים וייצא 10 מיליון גולשים, זאת אומרת 18% מהגולשים הקליקו על פרסומת גוגל כשהיו באתר וירליוס. אתה מסכים איתי שזה נתון גבוה ביותר?
ת. זה נתון טוב.
ש. אתה יודע איך הם עשו את זה?
ת. אני יכול לשער. מכיוון ולא ראיתי את האתר הפיזית אני יכול לשער לפי החומרים שקיבלתי."
[פר' עמ' 51, ש' 18-12]
הנה-כי-כן, חוות דעתו של מר סבר התבססה על תדפיסים חלקיים בלבד ועל השערות, במקום שתהא מבוססת על אנליזה שנערכת לאתר פעיל. למעשה, כל שיש בחוות הדעת הן השערות וסברות מדוע התלונות שעולות ממסמכי גוגל, אינן מלמדות על התמונה המלאה. אולם, חוות הדעת, באופן בו ניתנה, אינה מפריכה את התלונות לגופן וממילא אינה מפריכה את הראיות שסיפקה גוגל באשר להפרות של הסכם השירות על ידי ויוה.
32. לנוכח מכלול הראיות שנסקרו לעיל, אני קובע כי גוגל הרימה את נטל השכנוע שמוטל עליה להוכחת טענתה המרכזית לפיה, ויוה אכן הפרה את תנאי הסכם השירות. התרשמתי כי האתר אותו ויוה הפעילה, באמצעיה הטכנולוגים, גרם לעיוותי תנועה והקלקות מלאכותיות. בנסיבות אלה, גוגל פעלה כדין עת מסרה לויוה התראה בעניין הפרת תנאיו של הסכם השירות [נספח 20 ל-נ/10].
על פי הודעת ההתראה, מיום 12.05.2014, יוחסה לויוה פריסה שמעודדת קליקים אקראיים, כגון: הצבת מודעות ליד משחקי flash, הצבת מודעות ליד סרגלי הניווט, הצבת מודעות וקישורים לאתרים אלה ליד אלה וכיו"ב. בהודעת ההתראה אף צורפה כתובת (link) של הדף המפר, תוך הדגשה כי כתובת האתר מהווה דוגמא בלבד וייתכן כי ההפרות חוזרות על עצמן בדפים אחרים באתר.
33. בהליך שהתנהל לפניי, גוגל ביקשה שלא לחשוף את מערכות הניטור שלה. מערכות אלה, כך אליבא מר קים, הן "מנגנון מורכב ומתוחכם, שנועד לנטר, לאתר ולזהות ניצול לרעה של AdSense, הנחוץ על מנת לשמר את אמון המפרסמים במערכת אקולוגית זו". גוגל הדגישה כי מנגנוני הניטור שלה הם אחד הסודות המסחריים העיקריים והשמורים של גוגל. כל חשיפה של מידע שקשור למנגנוני הניטור הסודיים של גוגל עלול לאפשר לגורמים השליליים (Bad Actors) להבין טוב יותר את פעולות ההגנה בכדי לחמוק מהן בעתיד [סעיפים 33-32 לנ/10]. אין מדובר במילים בעלמא - מחומר הראיות שהובא לפניי עולה שהאנליסטים של גוגל זיהו ניסיונות של ויוה לעקוף את מערכות ההגנה והניטור של גוגל.