גוגל מהווה "גורם ביניים" בזירה האינטרנטית, בדומה לגורמי ביניים גלובאליים אחרים כדוגמת: eBay ו-Facebook. לגורמי הביניים קיימת אחריות באשר לזירה האינטרנטית אותה הם מנהלים. לדוגמא, גורמי הביניים מחויבים שלא לתת יד להפרה של זכויות ברשת [ראו סעיף 512 ל – Digital Millennium Copyright Act (DMCA) שם מיושם משטר הודעה והסרה. הסדר דומה אומץ בפסיקה הישראלית - שרון בר-זיו וניבה אלקין קורן, בין שתי זירות: אכיפת זכויות יוצרים ברשת האינטרנט, משפטים מח 411, 419-417 (2019) (להלן – בר-זיו ואלקין קורן].
בענייננו, עסקינן בפלטפורמה דיגיטלית ובמודל עסקי שמאפשר יצירת תוכן והכנסות באמצעות פרסומות מותאמות אישית (Google AdWords, כיום Google Ads.). התגמול לבעל האתר בשירות ה – AdSense מבוסס על הקלקות. גוגל אינה יכולה להישאר אדישה להפרות למיניהן שמתרחשות בפלטפורמת הפרסום הדיגיטלית אשר חוסה תחת שליטתה וניהולה, הן מבחינת אחריותה החוזית כלפי הקבוצות השונות שפועלות בה והן מתוקף מעמדה כגורם ביניים בזירה האינטרנטית. לנוכח אחריות זו, קיים אינטרס כבד משקל, לאפשר לגוגל לקיים מערכות ניטור שנועדו להקנות לה את היכולת למלא את תפקידה הנורמטיבי והמערכתי בזירה הדיגיטלית. כל פגיעה במערכת הניטור משמעה גם פגיעה בתפקידה של גוגל כגורם ביניים בזירה הדיגיטאלית ובציפייה ממנה כי תתרום את חלקה למניעת תופעות שליליות ברשת.
34. בסיכומיהם, הלינו באי כוחה של ויוה על כך שגוגל לא חשפה את מערכות הניטור שלה במשפט. לשיטתם, לא הייתה מניעה מלעשות כן, תחת חסיון ומגבלות שיוטלו במסגרת ההליך. לפיכך, יש לדחות את כל טענותיה של גוגל שעניינן ממצאי מערכת הניטור שסודיותה נשמרה.
אין בידי לקבל טענה זו.
ראשית, כפי שציינתי קיימים שיקולים מערכתיים שמטים את הכף אל עבר הגנה על סודיות מערכות הניטור של גוגל. שיקולים אלה מקבלים משקל מוגבר שעה שאחת הטענות כנגד ויוה היא שניסתה לעקוף את מערכות ההגנה של גוגל.
שנית, טענה זו אינה יכולה להישמע מצידה של ויוה, שאחד ממנהליה, ומי שבידו מצוי עיקר הידע הטכנולוגי, סירב למסור מידע בעדותו בבית המשפט, שעה שהוא נחקר בחקירה שכנגד על ידי באת כוחה של גוגל.
שלישית, גוגל היא שנטלה על עצמה את הסיכון, שעה שטענה לחסיון מערכת ההגנה שלה, כי לא יעלה בידה להרים את נטל השכנוע באשר להפרת הסכם השירות על ידי ויוה (הגם שבסופו של יום, נוכחנו כי גוגל סיפקה שלל ראיות חלופיות לצורך זה).