--- סוף עמוד 39 ---
למינה, גם אם בפועל הובילה לפערי שכר בינה לבין עובדים אחרים - אינה מהווה אפליה מחמת מין, הרי שבהתאם למודל השוויון הבא לידי ביטוי בחוק שכר שווה, הבחינה אם מתקיימת אפליה אם לא, היא בהתאם לתוצאה. המציאות איתה מתמודד חוק שכר שווה היא קבוצתית-תוצאתית. החוק מכיר במציאות בה גורמים רבים משפיעים על גובה השכר המשתלם לעובדים, וחלק מגורמים אלה משפיע ברמת המאקרו על פערי השכר המגדריים. החוק אינו מסתפק בתפיסה ולפיה אפליה מחמת מין היא רק מצב בו מעסיק מתבסס ישירות על מין העובד כדי לקבוע את שכרו, אלא קובע מספר הסברים לגיטימיים לפערי שכר, שרק הם יוכלו לשמש כטענה לגיטימית של המעסיק. לצד זאת, כל "ההסברים החיצוניים" אשר תולים את ה"אשם" בפערי השכר בגורמים חיצוניים למערכת יחסי העבודה האישיים, כגון מקרים בהם העובדת דרשה שכר התחלתי נמוך יותר מהעובד, לא ניהלה משא ומתן תקופתי להעלאת שכר, לא הציגה בפני המעסיק הצעות עבודה חלופיות בשכר גבוה יותר על מנת שישווה את שכר לשכר האלטרנטיבי שהוצע לה על ידי מעסיק אחר – אינם מתקבלים על ידי החוק, מאחר שלולא כן לא נוכל להגיע לתוצאה אליה מכוון החוק, והיא צמצום פערי השכר בין גברים לנשים. ככל שהיה מתאפשר במסגרת החוק להשליך יהבנו על המציאות השוקית, הרי שבכך לא ניתן היה להגיע למודל הרצוי של מיגור האפליה התוצאתית.
54. הדברים נכונים שבעתיים, נוכח הבעיות אותן מנינו לעיל ביישומו של החוק, אשר מחזקים את הצורך לצמצם במאוד את רשימת החריגים הלגיטימיים לפערי שכר המנויה בחוק.
55. עם זאת, שאלה היא האם בבחינת קיומו של שיקול ענייני לפער השכר יש לאמץ אמת מידה זהה למעסיק המבקש לשמר שכר לעובד שכבר מועסק אצלו כחלק מניוד פנימי במסגרת הפררוגטיבה הניהולית, ולמעסיק המבקש לשמר לעובד חיצוני את שכרו הקודם כחלק מהמשא ומתן. שאלה זו לא התעוררה בעניין גורן, שם נידון מקרה של שימור חיצוני, ואף הצדדים לא טענו לה במישרין. נציין כי במשפט האמריקאי, קיימות פסיקות שונות בערכאות שונות, אשר חלקן מתייחסות לשימור שכר אגב קליטת עובד חדש וחלקן מתייחסות לשימור שכר אגב ניוד פנימי. בזהירות המתחייבת נציין, כי בפסיקה האמריקאית בעוד ששימור שכר אגב מעבר חיצוני מעורר קושי, הרי שקיימת מידה מסוימת של פתיחות לבחינת הסוגיה במסגרת ניוד פנימי, בכפוף לכך שיישום המדיניות לא נעשה באופן מפלה ושאין הוכחה אחרת שמעידה על אפליה על רקע מין (ראו