(וראו גם: בג"צ 6845/00 איתנה ניב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו(6) 663 (2002); ע"ע(ארצי) 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל - שמחה בוסי [פורסם בנבו] (2.10.11); משה כהן-אליה, "על היסוד הנפשי שבבסיס איסור ההפליה בפסיקת בית המשפט העליון: כוונה? תוצאה? אדישות?", משפט וממשל י"ז 147 (2016)).
--- סוף עמוד 46 ---
למעשה די בכך שהמעסיק התחשב באחד השיקולים המנויים בסעיף 2(א) לחוק לשם קבלת ההחלטה בעניינו של העובד - על מנת שתקום לעובד עילת תביעה. על כן, גם בהעדר כוונה להפלות את העובד, הרי שעצם ההתחשבות באחד מהשיקולים המנויים בסעיף 2(א) לחוק כגון במינו של העובד, גילו, דתו וכדו' - היא אסורה, וזאת למעט מקרים שבהם מדובר בשיקול המתחייב "מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה", כאמור בError! Hyperlink reference not valid. לחוק.
71. במסגרת חוק שוויון הזדמנויות המחוקק היה ער לכך שישנם קשיים ראייתיים הניצבים בפני עובד המעוניין להוכיח את השיקולים עליהם התבססה החלטת המעסיק. בשל כך נקבע בסעיף 9 לחוק כלל של היפוך נטל ההוכחה בתביעה, כך שאם יוכיח העובד כי התקיימו בו התנאים או הכישורים שקבע המעסיק יועבר הנטל למעסיק לסתור את טענת האפליה, ולהוכיח כי ההחלטה בעניינו של העובד לא התבססה על שיקול אסור לפי החוק:
"(א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 – (1) לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים – אם קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים; (2) לענין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו."
72. הפסיקה פרשה סעיף זה, כי הנסיבות הקבועות בו הן רק דוגמה אחת למצב שבו יועבר נטל ההוכחה בתביעה לכתפי המעסיק, וכי העברת הנטל אפשרית גם בנסיבות נוספות. כך שלמעשה הסעיף אינו קובע הסדר ממצה ובלעדי לעניין העברת נטל ההוכחה, שכן השאלה האם המעסיק נהג באפליה אינה קשורה בהכרח לעמידתו של העובד בתנאים או כישורים כאלה או אחרים (בג"צ גורן בסעיף 22). עוד נקבע, כי על רקע פערי הכוחות והמידע המאפיינים את היחסים בין המעסיק לעובד "אין לקבוע רף גבוה במיוחד לעניין זה. על כן שאלת העמידה במבחן קיומן של ראיות לכאורה להפלייה תיקבע בהתאם לכלל נסיבות העניין, ואין לקבוע תנאי סף נוקשים לשם כך" (בג"צ גורן, שם;