--- סוף עמוד 47 ---
ע"ע(ארצי) 30585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ - אורית בוסי [פורסם בנבו] (04.08.2013)). כך למשל, נקבע בעניין עיריית ירושלים בהתבסס על הנפסק בבג"צ גורן, כי העובד יוכל לעמוד ברף הראייתי הנדרש לשם העברת נטל ההוכחה, גם אם לא מתקיימים תנאיו של סעיף 9 לחוק, "אם יצביע - למשל וכדוגמאות בלבד - על מדיניות מפורשת של המעסיק המבוססת על אחד הקריטריונים המנויים בסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות; אם יוכיח כי להחלטת המעסיק יש בפועל תוצאה מפלה; אם יציג ראיות המלמדות על יחס שונה של המעסיק כלפי העובד לעומת עובדים אחרים שאינם משתייכים לאותה קבוצה; אם יוכיח יחס שונה כלפי עובדים מהקבוצה אליה משתייך העובד בהשוואה ליחסו של המעסיק לעובדים מקבוצות אחרות" (עניין עיריית ירושלים, בסעיף 39).
היחס בין חוק שכר שווה וחוק שוויון הזדמנויות
73. לאור דברינו עד כה, עולה כי הגדרת 'אפליה אסורה' בכל אחד מהחוקים היא אחרת:
לפי חוק שכר שווה מדובר על אפליה על-פי מבחן תוצאתי ודי בהוכחת פער השכר כדי להקים עילה לפיו. הבחינה לפי חוק זה, היא, בשלב ראשון האם ישנם הפרשי שכר בין האישה התובעת לבין הגבר, שאליו היא משווה את שכרה ומבצע אותה עבודה כמוה, או עבודה שווה בעיקרה או שוות ערך. ככל שישנם הפרשי שכר, זהו השלב השני, שבו עובר הנטל למעסיק להוכיח כי קיימת הצדקה עניינית להפרשי שכר אלה בהתאם לשיקולים המפורטים בסעיף 6(א) לחוק שכר שווה.
לעומת זאת, לפי חוק שוויון הזדמנויות המבחן הוא של קשר סיבתי. קרי, אפליה אסורה "מחמת" מאפיין כלשהו של העובד שעל המעסיק נאסר להתחשב בו. כדי להוכיח את עילת התביעה לפי חוק זה, על העובד להוכיח כי אחד השיקולים ששקל המעסיק בעניינו של העובד, בהתאם לפרוט שישנו בסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות, הוא שיקול אסור, וזאת גם אם לא הייתה כוונה של המעסיק להפלות את העובד, אלא אם מדובר בשיקול המתחייב "מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה".
74. ההבדל אם כן בין עילות התביעה בכל אחד מהחוקים, הוא כדלהלן: בתביעה לפי חוק שכר שווה די להצביע על פערים בשכר בין אישה לגבר המבצעים אותה עבודה או עבודה שווה בעיקרה או שוות ערך, שהמעסיק לא הצליח להוכיח כי
--- סוף עמוד 48 ---
קיימת להם הצדקה עניינית, כדי לגבש את עילת התביעה. למעשה, חוק שכר שווה קובע חזקה חלוטה לפיה פער בשכר בין עובד לעובדת, שלא עלה בידי המעסיק להוכיח הצדקה עניינית לקיומו, נובע ממינה של העובדת. ואילו בתביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות נדרשת הוכחה ששיקול אסור המתייחס לעובד נשקל על ידי המעסיק. החוק אמנם אינו דורש הוכחת כוונה מפורשת של המעסיק להפלות את העובד, אך כן דורש הוכחת קיומו של קשר סיבתי בין השיקול האסור של המעסיק לפי סעיף 2(א) לחוק לבין ההחלטה שהתקבלה בעניינו של העובד. על כן, מאחר שבחוק זה אין חזקה חלוטה כפי שיש בחוק שכר שווה, הנטל על העובד הטוען לאפליה הוא כבד יותר.