44. במקרה דנן מצביע החומר שלפני על כך שהתובעת ממלאת את הבקבוקונים בבשמים "מקוריים" (של הנתבעת). גם אם חל שינוי כזה או אחר בטיבו של המוצר בשל פעולת הביקבוק מחדש, המוצר המקורי הוא מרכיב עיקרי, שלא לומר – יחיד, בבקבוקון (הרלוונטי) של התובעת, שהוא המוצר אותו היא מוכרת. בנסיבות אלה, השימוש בשם הנתבעת ובשם הבושם בו מולא הבקבוקון, מקיים את מבחן הזיהוי, קרי – צורך בשימוש בסימן המסחר לשם זיהוי. יובהר כי התובעת מצהירה כי אינה עושה שימוש בסימני מסחר אחרים של שאנל, כמו סימן המסחר המעוצב 44171 ( ), אלא רק בשמה של הנתבעת ובשם הבושם בו נעשה שימוש.
בהקשר זה ניתן לתת את הדעת גם לחובות המוטלות על עוסק כלפי צרכן, כמו זו המופיעה בסע' 17(א)(4) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א – 1981, שם נקבע כי "על העוסק לסמן על גבי טובין המיועדים לצרכן או במצורף להם פרטים בדבר ...כמות המצרך ופירוט חומרי היסוד שמהם הוא מורכב". במקביל מובהר כי הדיון בפסק דין זה אינו נעשה בהקשר חובות גילוי לצרכן או הנחיות רגולטוריות כלשהן ואינו קובע לגביהן מסמרות.
45. העיון במבחנים הבאים, מבחן חיוניות השימוש ומבחן החסות, יבוצע תוך כדי ועל דרך בחינת השימוש שנעשה בפועל בסימני המסחר.
הבקבוקון
46. הבקבוקון אותו מוכרת התובעת מורכב מחלק פנימי המכונה כנראה "מחסנית" בושם (נספח J לתשובה) וממיכל 'חיצוני' רב פעמי שצבעו כסוף או ורוד, אליו נכנסת המחסנית (נספח 3 להמרצת הפתיחה, נספח I ונספח L לתשובה).
47. המיכל החיצוני נושא את שמה של התובעת (SCENT WISH) וכן לוגו שלה. אין שימוש בסימני המסחר של הנתבעת.
"מחסנית הבושם" היא שקופה ברובה (זכוכית) ובקצה יש מתז. על גבי החלק השקוף מצוינים סימני מסחר של הנתבעת (ר' סע' 16 להמרצת הפתיחה; סע' 20 ונספח L לתשובה). למשל: מצוינת המילה CHANEL, מתחתיה כתוב: Chanel N⁰ 5 EDP, ומתחת לאלה כתוב באותיות קטנות יותר: "MADE IN FRANCE". ככל שניתן היה לראות מהתמונות, שמה של התובעת אינו מופיע על גבי המחסנית.
48. בפתח פסק הדין בואר כי אחת הכוונות המוצהרות של התובעת היא לאפשר לצרכנים להתנסות במספר רב של בשמים מבלי שיהא עליהם לרכוש בקבוק "רגיל" במחיר מלא. כלשון גלויית הסבר המצורפת למוצר: "ScentWish מאפשרת לך להתנסות במגוון רב של בשמי מעצבים וניחוחות מובילים לפני התחייבותך לבקבוק בושם גדול ויקר" (נספח M לתשובה). הצרכן יכול להחליף מעת לעת את המחסנית שבמיכל החיצוני (המכונה בהסבר: "בקבוק").