בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 7649/18
ע"א 7729/18
לפני:
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט ע' גרוסקופף
כבוד השופט א' שטיין
המערערת בע"א 7649/18 והמשיבה בע"א 7729/18:
ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ
נ ג ד
המשיבה בע"א 7649/18 והמערערת בע"א 7729/18:
רכבת ישראל בע"מ
ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בת"א 23120-01-10 [פורסם בנבו] שניתן ביום 03.09.2018 על ידי כבוד השופט ר' כהן
בשם המערערת בע"א 7649/18 והמשיבה בע"א 7729/18:
עו"ד שרונה נמדר ועו"ד גיא וינברג
בשם המשיבה בע"א 7649/18 והמערערת בע"א 7729/18:
עו"ד יגאל קווה ועו"ד שלמה מנחם
פסק-דין
השופט א' שטיין:
המחלוקת ופסק הדין קמא
1. הערעורים שלפנינו באים לתקוף חלקים מפסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (השופט ר' כהן), אשר ניתן בת"א 23120-01-10 [פורסם בנבו] ביום 3.9.2018. במוֹקדם עומד חוזה עב כרס שמספרו 7293 (להלן: החוזה) ועניינו עבודות בנייה ותשתית נרחבות בהיקף של עשרות מיליוני שקלים, שמטרתן להרחיב ולשדרג
--- סוף עמוד 4 ---
את מסילות הרכבת בין קיבוץ נען לעיר באר שבע (להלן: העבודות או הפרויקט, לפי העניין). חוזה זה נחתם ביום 23.6.2004 בין בעלי הדין דכאן, המערערת בע"א 7649/18 והמשיבה בע"א 7729/18 (להלן: ביבי כבישים), בכושרה כקבלן ביצוע האחראי על העבודות, מצד אחד, והמשיבה בע"א 7649/18 והמערערת בע"א 7729/18 (להלן: הרכבת), בכושרה כיוזם הפרויקט ומזמין העבודות, מהצד השני. החוזה הוא פועל יוצא של מכרז ציבורי שקיימה הרכבת, בהיותה חברה ממשלתית הכפופה לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק המכרזים), שבו נטלו חלק שלוש-עשרה חברות (להלן: המכרז). ביבי כבישים זכתה במכרז, ולאחר שמונתה, בעקבות זכייתה, לקבלן האחראי לביצוע הפרויקט, חתמה על החוזה עם הרכבת.
2. חוזה זה מורכב מהחלק הכללי, אשר מתאר את חיוביהם ההדדיים של ביבי כבישים ושל הרכבת, וכן מכמה נספחים אשר כוללים את המפרט הטכני המיוחד לתשתיות (להלן: המפרט הטכני) ואת כתב הכמויות (להלן: כתב הכמויות). המפרט הטכני פירט את העבודות השונות שנדרשו לביצוע הפרויקט ואשר הוגדרו כיחידות ביצוע (להלן: יחידות ביצוע) ואת מחירה של כל יחידת ביצוע כפי שהופיע בהצעת המכרז המנצחת של ביבי כבישים (להלן: מחיר היחידה). בשל מורכבות הפרויקט והעדר יכולת להעריך מראש את היקפו, מסמכי המכרז והחוזה שבא לעולם בעקבותיו ציינו את הכמויות של יחידות הביצוע כאומדן ראשוני בלבד אשר כפוף לשינויים. תנאי לאו-בר-שינוי שעליו הסכימו הצדדים בעקבות המכרז והגדירוהו במפרט הטכני היה מחירה של כל יחידת ביצוע. התמורה הסופית שביבי כבישים אמורה היתה לקבל מהרכבת בעד ביצוע הפרויקט הוגדרה על כן כחיבור אריתמטי של מחירי יחידות הביצוע המוכפלים בכמויותיהן – ובלבד שמדובר בכמויות מאושרות אשר נדרשו בפועל על ידי הרכבת וסופקו בפועל על ידי ביבי כבישים (כאמור בסעיף 63(3) לחוזה).
3. כתוצאה מכך, נוצר פער גדול בין האומדן הראשוני של הפרויקט אשר נעשה על ידי ביבי כבישים במסגרת המכרז (67,183,589.7 ₪, לפני מע"מ) לבין התמורה שהרכבת שילמה לבסוף לביבי כבישים (104,814,365 ₪, כולל התייקרויות ולפני מע"מ). פער זה נבע מההבדלים בין הכמויות של יחידות הביצוע השונות אשר תוכננו במסגרת המכרז לבין אלו שנדרשו ובוצעו בפועל במסגרת הפרויקט; וכפי שכבר ציינתי, מדובר בפער ובהבדלי כמויות אשר נצפו מראש, היו חלק מתנאי המכרז, והוסדרו בחוזה חתום.