--- סוף עמוד 18 ---
31. פיצוי זה נראה לבית משפט קמא נמוך באופן קיצוני בהשוואה לעלויות הנוספות שביבי כבישים נאלצה לספוג בשל התמשכותה היתרה של תקופת ביצוע הפרויקט. בית המשפט קבע כי הרכבת לא עשתה די כדי למזער עלויות אלה ומסיבה זו החליט שלא להחיל על המקרה את הוראת הפיצוי המוסכם שבסעיף 9.3 לנספח א' לחוזה. תחת זאת, בחר בית המשפט לאמוד את נזקי העיכובים של ביבי כבישים על פי "נוסחת המדף" הממשלתית. מכוחה של נוסחה זו, קבע בית המשפט כי ביבי כבישים זכאית לקבל מהרכבת פיצויי עיכוב בסך של 4,629,550.265 ₪ – זאת, למרות שהנוסחה לא היתה חלק מהחוזה ולמרות שסעיף 9.3 לנספח א' לחוזה קבע בלשון מפורשת, בקשר לפיצוי המוסכם של 20,000 ₪, כי "הקבלן לא יהא זכאי לכל תשלום נוסף שהוא בקשר עם הפסקת העבודה ו/או התמשכות תקופת הביצוע כאמור."
32. ביבי כבישים טענה לפנינו כי הפיצוי המוסכם הנ"ל איננו משקף את נזקי העיכוב שספגה, שכן, לטענתה, נזקים אלו הגיעו כדי 9,747,920 ₪. מנגד, טענה הרכבת כי "נוסחת המדף" הממשלתית לא מהווה חלק מהחוזה, שכאמור הגביל מפורשות את גובה הפיצוי המגיע לביבי כבישים לסך של 20,000 ₪ (בתוספת מע"מ). מטעם זה, הרכבת סבורה כי בית משפט קמא היה צריך להפעיל את הוראת הפיצוי המוסכם ולהשאיר את הנוסחה על המדף.
33. סבורני כי הדין עם הרכבת. תקרת הפיצוי המוסכם אשר נקבעה בסעיף 9.3 הנ"ל מהווה חלק מחלוקת הסיכונים שנעשתה על ידי הרכבת, מזה, וביבי כבישים, מזה. במסגרתה, ביבי כבישים נטלה על עצמה את כל הסיכונים הכלכליים הכרוכים בעיכובים ובהתמשכות העבודות שמעבר לסכום הצנוע של 20,000 ₪; בעוד שהרכבת לקחה על עצמה סיכונים אחרים, ובראשם הסיכון שהתמורה הכוללת עבור ביצוע הפרויקט, שאותה היא התחייבה לשלם לביבי כבישים, תהא, בסופו של יום, גבוהה יותר מהתמורה המוסכמת שהיתה משלמת – לביבי כבישים או לקבלן אחר – אילו לקחה את עלויות העיכובים על עצמה כנגד הפחתת מחיריהן של יחידות הביצוע השונות. במלים אחרות: מחיריהן המוסכמים של יחידות הביצוע כוללים בתוכם את עלות העיכובים, כפי שנצפתה בזמן כריתת החוזה; בעוד שהפיצוי המוסכם של 20,000 ₪ נועד לשמש דמי השתתפות של הרכבת בנזקי העיכובים של ביבי כבישים, ככל שייגרמו לה נזקים כאלה. ביבי כבישים קוראת לפיצוי המוסכם הזה "לעג לרש" – תיאור שאולי נכון מנקודת הראות שאחרי המעשה (ex post). ברם, נקודת הראות הנכונה כאן היא זו שלפני המעשה (ex ante), אשר מתמקדת בחלוקת הסיכונים